Золотой теленок,

или Арбитражный управляющий — не раб кредиторов, а субъект независимой деятельности за счет последних

Ухудшение состояния экономики, вызванное карантином, неизбежно приведет к увеличению ближайшее время дел о банкротстве. В то же время Кодекс по процедурам банкротства обременен серьезными проблемами в регулировании правового статуса арбитражного управляющего как ключевой процессуальной фигуры соответствующих мер.

Як він сидів за часів непу!

Проблеми, які виникають з діяльністю арбітражного керуючого в процедурі банкрутства, чимось нагадують нам історію з Остапом Бендером у творі Іллі Ільфа та Євгена Петрова «Золоте теля».

Така процесуальна фігура процедури банкрутства або конкурсного процесу, як арбітражний керуючий, виникла ще в Стародавньому Римі. На початковому етапі його функції виконував один із кредиторів, який, діючи на громадських засадах, від імені всіх кредиторів займався пошуком оптового покупця й потім реалізовував йому все майно боржника. Такий кредитор мав назву «магістр» і за своїм статусом чимось нагадує ліквідаційну комісію в законі про банкрутство зразка 1992 року.

Така робота кредитора, попри дану цією особою клятву, природно, призводила до різних зловживань. Не стала винятком і діяльність ліквідаційної комісії в 1990-ті роки. У цей період було порізано на брухт або продано за безцінь багато стратегічних для країни підприємств. І, як наслідок, не оплачувалися багатомільярдні борги кредиторів. Цей час можна сміливо назвати золотим століттям для сучасних корейків.

У Стародавньому Римі цю проблему розв’язали з появою на заміну магістрам іншої процесуальної фігури — куратора. Його функції зводилися до управління та охорони майна боржника з подальшим роздрібним продажем. При цьому кредитори діставали задоволення своїх вимог не тільки за рахунок проданого майна боржника, а й від його доходів. У той же час куратор ніс відповідальність перед кредиторами. Його обирали на зборах кредиторів з-поміж кредиторів або третіх осіб більшістю голосів з наступним затвердженням претором (суддею).

Куратора (за його правовим статусом) можна сміливо назвати родоначальником сучасного арбітражного керуючого.

В Україні інститут арбітражного керуючого з’явився одночасно з виходом закону про банкрутство зразка 1999 року. Не став винятком і КзПБ, зберігши за арбітражним керуючим статус ключової процесуальної фігури у справі про банкрутство. Багато рис сучасного арбітражного керуючого за КзПБ до болю схожі на його римського попередника.

Діти лейтенанта Шмідта

Стаття 28 КзПБ дає право суду призначати розпорядником майна особу з числа кандидатур арбітражних керуючих, відібраних Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою. Але, на жаль, після набрання чинності КзПБ, тобто з 21.10.2019, і дотепер така система відсутня.

Автоматичний відбір, як не дивно, місцеві суди здійснюють за допомогою старої системи, яка носить назву «Автоматизована система з відбору арбітражних керуючих». При цьому сам порядок функціонування цієї системи та дій учасників такого відбору (суду, оператора автоматизованої системи, арбітражних керуючих і т.д.) залишився колишнім.

Такий порядок закріплений у Положенні про автоматизовану систему з відбору арбітражних керуючих, яке затвердив Вищий господарський суд за погодженням з Міністерством юстиції ще 14.07.2016. Саме положення було розраховане на дію закону про банкрутство. Але з появою КзПБ утратив свою юридичну силу не тільки сам закон про банкрутство, а й всі нормативні акти, видані на його виконання.

Цією ситуацією вміло користується багато арбітражних керуючих. Після постановлення судом ухвал про прийняття заяв про відкриття справ про банкрутство, такі суб’єкти подають заяви про участь у справі як розпорядника майна. І тоді суду нічого не залишається, як розглядати заяви не тільки арбітражних керуючих, яких обрала автоматизована система, а й тих, хто самостійно, в обхід цієї системи, звернувся до суду. Нерідко суд призначає розпорядниками майна ось таких «дітей лейтенанта Шмідта».

Цю ситуацію намагалися виправити через унесення змін до КзПБ, шляхом збереження дії положення. Але законопроект про це пройшов тільки перше читання, і подальша його доля поки що не відома.

Таким чином, використання місцевими господарськими судами юридично недіючої автоматизованої системи з відбору арбітражних керуючих може в подальшому призвести до непоправних правових наслідків для самої процедури банкрутства.

Зіц-голова Фунт

Стаття 13 КзПБ каже, що у своїй діяльності арбітражний керуючий є незалежний. Однак така правова гарантія нічим не підкріплена й має декларативний характер (докладніше див. «Позбутися ліквідатора»,  — Прим. ред.).

Уже ч.4 ст.28 КзПБ дає право комітету кредиторів ініціювати перед судом відсторонення арбітражного керуючого незалежно від наявності будь-яких підстав. У результаті дії такої норми арбітражний керуючий перетворюється в безвольного, керованого комітетом кредиторів суб’єкта. Він уже не може бути об’єктивним, принциповим, вимогливим. І з деяких делікатних питань проявляти ініціативу. Наприклад, ініціювати визнання угод недійсними в порядку ст.42 КзПБ щодо кредиторів, які є членами комітету кредиторів.

Такий арбітражний керуючий стає чимось схожим на зіц-голову Фунта, який не знав того, що відбувалось у фірмі, яку він очолював. Завдання зіц-голови полягало в тому, щоб «страждати» за інших, тобто нести за них відповідальність.

Отже, ч.4 ст. 28 КзПБ, по суті, має корупційний відтінок, оскільки закладає потенційний конфлікт інтересів арбітражного керуючого та більшості в комітеті кредиторів. У майбутньому це може привести до різних зловживань у процедурах банкрутства (див. «Старий і море», «ЗіБ»).

Судова практика із цього питання далеко не однозначна. Вочевидь, таке право комітету кредиторів не повинне бути абсолютним. Воно має поєднуватися з діловими, професійними та іншими особистісними якостями арбітражного керуючого. Іншими словами, в основі клопотання про відсторонення повинна лежати мотивація потенційної неможливості арбітражного керуючого ефективно (економічно й оперативно) реалізовувати свою правосуб’єктність, дотримуючись при цьому балансу інтересів між кредиторами й боржником.

400 відносно чесних способів відбирання грошей

За свою «нелегку й унікальну» роботу арбітражний керуючий отримує винагороду (основну та додаткову). Крім винагороди, йому належить ще відшкодування витрат (ст.30 КзПБ).

У процедурі розпорядження майном арбітражний керуючий може спокійно розраховувати на плату тільки за 3 місяці своєї роботи. Це стільки, скільки авансував заявник (кредитор і боржник) у справі. За цей час розпорядник майна, якщо ніхто не оскаржить відкриття справи про банкрутство, зможе сформувати тільки реєстр вимог кредиторів.

Далі все залежить від стану боржника. Якщо він ще стоїть на ногах та з нього можна «годуватися», то в розпорядника майна ще є надія на покриття своїх витрат і подальшу виплату основної винагороди.

Що ж стосується додаткової винагороди, то в цій процедурі йому вона не світить. За рідкісним винятком, тут не повертається (стягується) боржникові майно й не погашаються вимоги кредиторів.

Якщо ж боржник припинив свою діяльність, то арбітражному керуючому потрібно діяти, як Остапу Бендеру: або шукати кошти для оплати своєї праці, або йти із цієї справи й шукати іншу.

Ця проблема також стосується процедури ліквідації, де далеко не в кожній справі в боржника є хоч трохи придатне для продажу майно.

У той же час конструкція КзПБ побудована таким чином, щоб заохочувати арбітражного керуючого до активної діяльності, спрямованої на повернення майна в конкурсну (ліквідаційну) масу, стягнення боргів з учасників і керівника боржника, на продаж майна, в тому числі заставного, за високими цінами і т.д.

Порівняно із законом про банкрутство, КзПБ:

• збільшив з одного року до трьох термін на оскарження зацікавлених або збиткових угод боржника;

• установив солідарну відповідальність керівника боржника за незвернення в установлений строк із заявою про відкриття справи про банкрутство;

• увів депонування тримісячної винагороди розпоряднику майна;

• звільнив від оплати значного судового збору боржників за подання заяви про відкриття справи про банкрутство;

увів у першу чергу оплату арбітражному керуючому додаткової винагороди за продаж активів боржника та погашення вимог кредиторів.

Іншими словами, законодавець створив найсприятливіші умови для роботи арбітражного керуючого. Але для цього потрібен час, висока активність і професіоналізм останнього.

Набагато простіше такому суб’єкту скористатися старим, перевіреним способом. Його виробила судова практика щодо застосування закону про банкрутство. Керуючись Конвенцією про заборону рабства і примусової праці, вона пішла назустріч безініціативним і інертним арбітражним керуючим.

Відповідь судової практики можна назвати гідним продовженням крилатих висловів І.Ільфа та Є.Петрова. Інакше кажучи, арбітражний керуючий, панове, не раб кредиторів, а суб’єкт незалежної професійної діяльності. І тому має право на оплату за рахунок кредиторів не лише своєї «помірної» винагороди, а й відшкодування витрат, пов’язаних із роботою його офісу, автомобіля з водієм і, природно, секретарів і помічників.

Тож найближчим часом можемо стати свідками повторення такої ж практики, тільки вже із застосуванням КзПБ. Та біда в тому, що кредиторами ось таких «безмайнових» боржників є переважно держава в особі податкової служби та Пенсійного фонду. Тому оплачувати непомірні рахунки арбітражних керуючих будемо ми з вами.

«Автомобіль, товариші, не розкіш!»

Прогалини в правовому регулюванні питань, що стосуються призначення, звільнення та оплати праці арбітражного керуючого, можуть призвести до непоправних економічних і соціальних наслідків. Необхідно терміново внести зміни до КзПБ.

По-перше, слід прийняти в другому читанні законопроект, що стосується дії порядку до початку роботи ЄСІТС.

По-друге, доцільно змінити порядок відсторонення арбітражного керуючого з ініціативи комітету кредиторів, пов’язавши звільнення без наявності підстав з рівнем професійних і ділових якостей арбітражного керуючого.

По-третє, треба змінити умови оплати шляхом установлення заборони на виплату арбітражному керуючому основної винагороди і понесених витрат за рахунок кредиторів. Винятки повинні обмежуватися випадками депонування основної винагороди при поданні заяви про відкриття справи про банкрутство; відсутності в боржника учасників і керівника.

Це дозволить активізувати роботу арбітражних керуючих, що в підсумку позитивно позначиться на погашенні вимог кредиторів, відновленні платоспроможності боржників та економіці країни в цілому.