Документы — на стол!

Должен ли потерпевший открывать материалы стороне защиты в порядке ст.290 УПК и как подтвердить факт ознакомления с ними

Существенные сложности у суда вызывают вопросы допустимости в качестве доказательств материалов, которые, по утверждениям стороны, не были открыты в установленном порядке. В частности, если речь идет о подтверждении факта отказа другой стороны от ознакомления с ними, а також о материалах, находящихся у потерпевшего.

Відкриття медичної документації

27.01.2020 об’єднана палата Кримінального касаційного суду сформулювала висновок, що «відсутність у матеріалах провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст.290 Кримінального процесуального кодексу… автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом». Щоправда, за умови, якщо ці документи було отримано у визначеному законом порядку і сторона захисту не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

Відзначимо, що в цій справі таку документацію слідчому надала потерпіла. Ці документи були предметом судово-медичного дослідження, проведеного на підставі відповідної постанови слідчого, в якій також відображено відомості про передання експерту тієї ж документації. ККС зазначив, що потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров’ю. Водночас слідчий зобов’язаний прийняти ці документи для з’ясування всіх обставин, які згідно зі ст.91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий звертається до суду за правилами гл.15 розд.II КПК.

Колегія ж суддів ККС у постанові від 7.08.2019 зазначила: «У будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений ст.93 КПК, належним чином залучені до кримінального провадження в порядку, встановленому КПК (залежно від способу збирання), і набути відповідного процесуального статусу. З ними повинні ознайомитися сторони, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, як під час досудового розслідування в порядку ст.221 КПК, так і після його закінчення в порядку ст.290 КПК».

Судом були перевірені та підтверджені доводи захисника щодо відсутності в матеріалах провадження медичної документації Особи 2, а саме — медичних карт стаціонарного хворого на ім’я Особи 2, на які посилається судово-медичний експерт. З огляду на положення ч.12 ст.290 КПК це виключає можливість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, який було сформовано на її основі.

Права потерпілого

Це питання стосується медичних документів, які містять інформацію про стан здоров’я особи та підпадають під гарантії, передбачені в ст.39¹ Основ законодавства України про охорону здоров’я. Адже пацієнт має право на таємницю щодо стану свого здоров᾽я, факту звернення по медичну допомогу, діагнозу, а також відомостей, одержаних при його медичному обстеженні. Аналогічні застереження містить ст.286 Цивільного кодексу. Тобто потерпілий має право не надавати відповідні документи (як і будь-які інші, оскільки він не зобов’язаний брати участь у доказуванні) слідчому, прокурору.

Зважаючи на це, як видається, питання стосовно відкриття матеріалів, у тому числі медичних документів потерпілого, слід вирішувати, виходячи, по-перше, із загальних вимог ст.290 КПК, а по-друге, з фактичної процесуальної ситуації, яка склалася у провадженні.

Загальні положення ст.290 КПК не передбачають обов’язку потерпілого відкривати матеріали досудового розслідування (і це стосується будь-яких матеріалів, які є у нього, незалежно від їх значення для провадження). Тобто якщо документ перебуває у потерпілого і він не вважає за потрібне надавати його слідчому, прокурору, то це його право, яке не може бути обмежене. Потерпілий може реалізувати це право в подальшому, в судовому провадженні. Й оскільки на нього не покладений обов’язок щодо відкриття матеріалів, кримінальна-процесуальна санкція, визначена в ч.12 ст.290 КПК, у такому випадку не може застосовуватися.

Проілюструємо цю думку мотивами ККС, викладеними в постанові від 12.02.2019. У ній сказано: «Згідно з п.19 ч.1 ст.3 КПК потерпілий, його представник та законний представник віднесені до сторони обвинувачення лише у випадках, установлених цим кодексом. І лише у таких випадках обов’язок відкриття матеріалів відповідно до положень ст.290 КПК може покладатися на потерпілого. Отже, як самостійний суб'єкт доказування потерпілий може і не поділяти позиції сторони обвинувачення, а здійснювати захист своїх інтересів самостійно, визначаючи його спрямованість і тактику. Таким чином, хоча під час судового та апеляційного розгляду стороною обвинувачення не було надано як доказ доручення слідчому… на проведення досудового розслідування... ця обставина не позбавляла права потерпілого та законного представника малолітнього потерпілого надати цей процесуальний документ задля обґрунтування вимог та захисту своїх інтересів».

Надання документів і зразків

Звернемо увагу й на те, що потерпілий не може надати відповідні документи безпосередньо експерту, оскільки не наділений правом залучити останнього самостійно, відповідно, не має права надати матеріали для дослідження. А експерт згідно з ч.4 ст.69 КПК не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи.

Як зазначено у постанові ККС від 7.08.2019, «у будь-якому разі речові докази та документи, які надаються експертові, повинні бути отриманні у спосіб, передбачений ст.93 КПК, належним чином залучені до кримінального провадження в порядку, встановленому КПК (залежно від способу збирання), і набути відповідного процесуального статусу».

Утім, якщо потерпілий передав речі/документи слідчому, прокурору або сторона обвинувачення отримала їх шляхом тимчасового доступу до речей і документів, то ситуація з реалізацією положень ст.290 КПК може змінитися. Згідно з чч.2, 3 ст.100 КПК речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони провадження, якій він наданий. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності — його оригінал, долучивши замість них до провадження завірені копії.

Таким чином, у ситуації, якщо слідчий, прокурор, суд не приймали рішення про видачу володільцю (в цьому випадку — потерпілому) оригіналу документа, останній перебуває у матеріалах провадження, тобто у розпорядженні слідчого, прокурора, отже, має бути відкритий у порядку ст.290 КПК. Якщо ж таке рішення приймалося і оригінал документа перебуває у потерпілого, то сторона обвинувачення не зобов’язана надавати саме його, а має відкрити його копію і рішення, яким оригінал видано потерпілому.

Концепція «мовчазної відмови»

У постанові від 27.01.2020 ККС сформулював концепцію «добровільної мовчазної відмови сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт». Він сказав, що захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст.22 КПК, слід розуміти, що сторона захисту не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації. Безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більше того, таке право може бути реалізоване під час судового чи апеляційного розгляду, що не суперечить меті ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Це тлумачення релевантне ситуації, коли оригінали документів перебувають у потерпілого, оскільки заявлення окремих клопотань про надання доступу до матеріалів, які перебувають у сторони обвинувачення, ст.290 КПК не вимагає.

Схожий підхід, який стосується інших джерел доказів (документів у вигляді матеріалів звукозапису, відеозапису), можна побачити в постанові від 11.02.2020. Згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування захисник та підозрюваний Особа 2 отримали доступ до матеріалів провадження. При цьому зазначили у протоколі, що «доступ до доказів, які містяться на диску, слідчим стороні захисту не надано». Тобто сторона захисту підтвердила факт надання їй доступу до матеріалів, при цьому не була позбавлена можливості заявляти перед слідчим клопотання про відображення інформації, яка містилася на CD-диску, однак таким правом не скористалася. Із цього приводу суд допитав слідчого, який пояснив, що пропонував захисникові переглянути відеозапис, однак останній написав у протоколі, що диск йому не було надано. З огляду на таку процесуальну поведінку сторін колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення дотримано положень ст.290 КПК. Тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відеозапису з камер спостереження, який був досліджений судом у засіданні за участі сторони захисту.

Це вказує на певне «очікування» активності сторони захисту при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування, відсутність якої може бути розцінена не на її користь.

Відмова підтвердити факт ознайомлення

ККС дав розширене тлумачення чч.9 та 10 ст.290 КПК, зокрема в частині зволікання при ознайомленні з матеріалами, до яких надано доступ, та відмови підтвердити факт надання доступу до них, а також поняття «найменування матеріалів». Так, у постанові від 26.03.2019 він поширив обмеження строку для ознайомлення з матеріалами на підставі ухвали слідчого судді й на інші випадки зловживання стороною своїми правами. Зокрема, у разі відмови письмово підтвердити факт надання доступу до матеріалів.

ККС зазначив: «Водночас ч.10 ст.290 КПК регламентовано спеціальний порядок встановлення факту надання протилежній стороні доступу до матеріалів провадження. Так, у разі зволікання при ознайомленні з матеріалами слідчий суддя за клопотанням сторони провадження, з урахуванням обсягу, складності матеріалів та умов доступу до них, зобов’язаний встановити строк для ознайомлення. Після його спливу сторона провадження або потерпілий, представник юрособи, щодо якої здійснюється провадження, вважаються такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів». Іншого порядку підтвердження факту відкриття матеріалів у разі зловживання стороною своїми процесуальними правами КПК не передбачає. Цей підхід викладено і в інших постановах.

Проте в постанові від 10.12.2019 ККС не визнав необхідності в такій процедурі. Він зауважив: «Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування є правом, а не обов’язком сторони захисту, тому нереалізація захисником зазначеного права за умови належного виконання стороною обвинувачення приписів ст.290 КПК не є підставою для визнання доказів недопустимими».

Схожу позицію викладено в постанові від 23.01.2020. З матеріалів справи убачається, що органом досудового розслідування були направлені Особі 1 та захисникові письмові повідомлення про завершення досудового розслідування разом з копіями обвинувального акта та реєстру матеріалів. Роз’яснено, що реалізувати право на доступ до цих матеріалів сторона захисту може до 16:00 25.11.2016. Згідно з протоколом про надання доступу захисник скористався наданим йому правом і ознайомився з указаними матеріалами у повному обсязі. Крім того, Особі 1 також було надано доступ до матеріалів, що підтверджується протоколом. При цьому Особа 1 у протоколі зазначила про необхідність надати їй додатковий час для ознайомлення. Протокол складено в присутності свідків Особи 8 та Особи 9, якими був засвідчений факт відмови Особи 1 від підпису в розписці про отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів.

З огляду на це колегія суддів дійшла висновку, що стороною обвинувачення було відкрито та надано доступ стороні захисту до всіх матеріалів досудового розслідування. Таким чином, відмова сторони захисту письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їй доступу до матеріалів та відмова від ознайомлення з ними з посиланням на обмеження в часі не може свідчити про невідкриття таких матеріалів у розумінні положень ч.12 ст.290 КПК.

Разом з тим в останньому прикладі з огляду на посилання на необхідність додаткового часу в сторони обвинувачення були підстави для застосування процедури, передбаченої в ч.10 ст.290 КПК.

Перелік матеріалів

В аспекті «найменування матеріалів», до яких надано доступ, у постанові від 22.02.2018 ККС зазначив таке: «Недоречними є і доводи захисника у касаційній скарзі про те, що відсутність у протоколах доступу до матеріалів та додаткових матеріалів досудового розслідування переліку окремо кожного з документів, з якими ознайомлювалася сторона захисту, є підставою для визнання їх недопустимими. Під час перевірки змісту зазначених протоколів установлено, що вони відповідають визначеним у законі реквізитам та вимогам, передбаченим ст.104 КПК. Зауважень щодо процедури забезпечення такого доступу, а також заяв і клопотань ні захисник, ні Особа 3 не висловили, про що власноручно зазначили у відповідному протоколі, як і те, що ознайомлені з матеріалами провадження.

При цьому в протоколах відображено, що сторона захисту ознайомлювалася з матеріалами, сформованими у трьох томах, із зазначенням кількості аркушів кожного, які надавалися у підшитому та пронумерованому вигляді. Вимоги викладати у протоколі перелік кожного процесуального документа кримінальний процесуальний закон не містить».

Утім, таке тлумачення, яке є релевантним за умови сумлінного виконання своїх обов’язків кожним учасником провадження, не враховує можливих зловживань з боку сторони обвинувачення, яка може замінити певні аркуші справи, виправивши опис, і перепрошити матеріали. Тож насправді сторона захисту може бути і не ознайомлена з матеріалами, які фактично надані суду.

Висновки до відома

Отже, питання відкриття матеріалів, які надавалися слідчому іншими учасниками провадження, для попередження настання наслідків, передбачених ч.12 ст.290 КПК, слід вирішувати, виходячи з такого. Якщо документ/речовий доказ перебуває не у слідчого, прокурора, сторона обвинувачення не зобов’язана надавати в порядку ст.290 КПК документ або річ. При цьому в разі заявлення стороною захисту клопотання мають бути використані механізми стст.93 та 164 КПК для отримання з метою відкриття речей або документів. Якщо ж речі/документи передано слідчому, прокурору або сторона обвинувачення отримала їх шляхом тимчасового доступу до речей та документів, то вони мають бути обов’язково відкриті в порядку ст.290 КПК.

Зволікання при ознайомленні з матеріалами або відмова в письмовому підтвердженні факту надання доступу до матеріалів, що унеможливило отримати підтвердження такого факту, має остаточно встановлюватися лише ухвалою слідчого судді в порядку ч.10 ст.290 КПК. Проте існують приклади незастосування ч.12 ст.290 КПК навіть за відсутності такої ухвали.