Цепочки незаконности

Как доктрину плодов отравленного дерева может успешно применять сторона защиты

В национальной практике уголовного судопроизводства в последнее время достаточно активно применяется доктрина плодов отравленного дерева. И, хотя она фактически рождена судебной практикой, ее имплементировали в процессуальные законы.

Критерії оцінки

Положення теорії про плоди отруйного древа (Fruit of the Poisonous Tree) закріплено в ч.1 ст.87 Кримінального процесуального кодексу. І ця концепція набула широкого застосування в практиці Верховного Суду.

Так, у постанові Великої палати ВС від 13.11.2019 (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини про плоди отруєного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», пп.50—52 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а й усього ланцюга безпосередньо пов’язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав уважати, що відповідні відомості не були б здобуті за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Відповідно до вимог ч.5 ст.101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Наведене дає підстави, крім загальної теорії, виокремити спеціальну, яка стосується виключно висновків експертиз.

Проведення перевірки чи ревізії

Досить цікаво теорію про плоди отруйного дерева викладено в постанові ВС від 17.09.2019 (справа №243/2194/18, що мала економічну спрямованість). Проаналізувавши вимоги стст.36 і 40 КПК (у редакції закону від 14.10.2014 №1697-VII), ст.71 КПК, суд дійшов висновку: оскільки прокурор і слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а в КПК не передбачено права або обов’язку спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які відповідно до ч.1, п.1 ч.5 ст.69 КПК можуть бути предметом експертного дослідження, зазначений доказ, здобутий унаслідок такої перевірки чи ревізії, згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.87 КПК є недопустимим.

Так, суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці про перевірку управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області окремих питань фінансово-господарської діяльності, при тому що зазначену довідку суд визнав недопустимим доказом через її отримання в порядку, не передбаченому КПК.

Суд установив: висновком судово-почеркознавчої експертизи підтверджується, що Особа 1 підписала квитанції до прибуткового касового ордера, які видала уповноваженому представнику Особі 3, та документи первинного бухгалтерського обліку, а саме — прибуткові й видаткові касові ордери; Особа 2 — видатковий касовий ордер. Разом з тим суд визнав цей доказ недопустимим, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості щодо джерела отримання оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів, відправлених на експертизу, та не надано цих оригіналів як речових доказів суду для огляду.

Як зазначив суд, квитанції до прибуткових касових ордерів, у підробленні яких обвинувачується Особа 1, вилучено в ході обшуку службових приміщень та тимчасового доступу до документів, проведених на підставі ухвал слідчого судді. Проте в матеріалах провадження міститься протокол огляду документів, згідно з яким слідчий оглянув квитанції, і посилання про їх перебування у «справах», вилучених під час обшуку, у той час як оригінали квитанцій не є первинними бухгалтерськими документами й не зберігаються в зазначених справах. Вони мають зберігатися в особи, яка вносить кошти до каси підприємства (на підприємстві повинні зберігатися прибуткові касові ордери, а не квитанції до них).

Крім того, у матеріалах провадження є ухвала про надання слідчому тимчасового доступу до документів ФОП, а саме — до оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів, але протоколу тимчасового доступу до документів на виконання цієї ухвали не надано.

Суд установив, що сторона обвинувачення інкримінує Особі 2 службове підроблення офіційних документів, а саме — умисне складання та підписання разом з Особою 1 видаткових касових ордерів. Однак, оскільки питання щодо того, ким виконано підпис у цих ордерах, не було поставлено для вирішення почеркознавчої експертизи, тому й не було дано висновку, що зазначені ордери підписала Особа 2. Це дало підстави суду дійти думки, що сторона обвинувачення не довела, що саме Особа 2 підписала ці ордери.

При цьому хоча сторона обвинувачення й довела перед судом, що один видатковий касовий ордер підписано Особою 2, але не надала доказів, що в цей день у банк не було передано грошей на зазначену суму. Таким чином, у суду не було підстав для встановлення недостовірності цього документа.

Обшук у подобі огляду

У постанові від 21.01.2020 (справа №381/2316/17) ВС погодився з висновками нижчих судів, оскільки первинний доказ, який у подальшому став об’єктом експертного дослідження, був отриманий не в процесуальний спосіб, тобто мала місце підміна слідчих дій щодо здобуття первинного доказу. Так, у постанові зазначено, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично провів особистий обшук Особи 1, під час якого в останнього було вилучено речовину білого кольору, ззовні схожу на амфетамін. Тим самим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого Особи 1, який пояснив, що працівники поліції після того, як він показав їм знайдений згорток, одягли на нього кайданки, посадили до автомобіля та повезли до лінійного відділу поліції, де завели до кабінету слідчого. Упродовж усього часу Особа 1 залишався поруч із працівниками поліції спочатку в автомобілі, а потім у кабінеті слідчого й не міг вільно пересуватися. При цьому суд установив, що затримання Особи 1 у порядку ст.208 КПК не проводилося, протокол його затримання не складався, процесуальні права не роз’яснювалися, а отже, фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог КПК.

При цьому суд першої інстанції, узявши до уваги практику ЄСПЛ, не прийняв як допустимі надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події, а саме — висновок експерта і постанову слідчого про визнання речовим доказом порошкоподібної речовини білого кольору та передачу на зберігання (оскільки на дослідження експертам відправлялася речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).

У постанові ВС від 29.01.2020 (справа №473/3712/18) міститься аналогічний підхід щодо визнання недопустимим висновку експертизи, виходячи з такого.

З наявних у матеріалах кримінального провадження витягів з ЄРДР не вбачається відомостей, що підтверджували б здійснення слідчим досудового розслідування в цьому провадженні. Отже, оскільки обшук житла Особи 1 проведений з порушенням вимог КПК, такий доказ (дані протоколу обшуку) згідно з вимогами ст.87 КПК суд апеляційної інстанції визнав недопустимим.

Відповідно до ст.86 КПК одержання доказу всупереч порядку, встановленому цим кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Тому є правильним і висновок суду апеляційної інстанції про те, що висновок експерта не може вважатися допустимим доказом, оскільки є похідним від первинного доказу, а саме — протоколу обшуку, який визнано недопустимим доказом.

Дані НС(Р)Д

Порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових)дій щодо отримання об’єктів подальшого експертного дослідження також тягне за собою визнання висновків таких експертиз недопустимими. Зокрема, у постанові ВС від 12.06.2019 (справа №676/3183/15-к) констатовано, що апеляційний суд, дослідивши протоколи, складені в ході оперативної закупки, обґрунтовано зазначив, що НС(Р)Д у формі трьох оперативних закупок проведено оперативним працівником без будь-якого на те доручення слідчого чи прокурора. Отже, надані стороною обвинувачення докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин отримано із суттєвими порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть уважатися допустимими.

З огляду на це суд апеляційної інстанції правильно визнав недопустимими доказами протоколи огляду покупця, протоколи вилучення придбаного товару, акт огляду покупця та видачі технічних засобів, протоколи про результати проведення контролю за скоєнням злочину шляхом проведення оперативних закупок, а також усі інші похідні докази, зокрема висновки судово-хімічних експертиз.

Негативні процесуальні наслідки для сторони обвинувачення також потягло порушення КПК щодо впливу на свідка та втручання в приватне спілкування, про що сказано в постанові ВС від 3.02.2020 (справа №461/3138/17). У ній зазначено: той факт, що прокурор викликав до свого службового кабінету свідків, у тому числі з їхніми захисниками, і проводив з ними бесіди, під час яких неоднозначно давав зрозуміти, що треба підтримувати або давати узгоджені показання, які встановлюють факти злочинної діяльності, переконливо свідчить, що показання свідків у судовому засіданні щодо тиску на них з боку органу досудового розслідування є обґрунтованими. Така процесуальна дія, як бесіда зі свідком, не передбачена чинним КПК.

Більше того, відповідно до ч.2 ст.246 КПК НС(Р)Д проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його скоїла, неможливо здобути в інший спосіб. Разом з тим із наданих суду носіїв інформації, на яких зафіксовані наведені НС(Р)Д, видно, що прокурор обговорює зі свідками їхню поведінку під час давання показань і слідчих дій. Тобто фактично обговорює їхні дії, які негласними не є, що прямо суперечить вищенаведеним положенням ст.246 КПК. Із цією позицією погодилася колегія суддів ВС.

При цьому, як зазначалося раніше (див. «ЗіБ»), спілкування підозрюваного зі слідчим чи оперативними працівниками про обставини розслідуваного кримінального правопорушення не є приватним спілкуванням. Тому в силу положень ч.1 ст.87 КПК докази, здобуті в такий спосіб, слід уважати отриманими внаслідок істотного порушення закону. Отже, вони є недопустимим. Так само й будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок такого спілкування, суди зобов’язані визнавати недопустимими.

Разом з тим у постанові від 25.06.2019 (справа №423/1766/16), констатуючи відсутність порушення положень процесуального закону (у цьому випадку — права на захист) під час отримання зразків крові, ВС установив відсутність підстав для застосування досліджуваної доктрини. Він зазначив, що зразки крові містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Тому присутність чи відсутність захисника в цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації. Таким чином, і рішення судів про недопустимість висновків судово-медичних експертиз, що стосуються дослідження слідів крові, виявленої на місці скоєння злочину та килимі багажника автомобіля, яке вони прийняли відповідно до доктрини про плоди отруйного дерева, також є неправильним.

Однак зазначений підхід ВС можна піддати критиці. Звісно, що присутність захисника не могла вплинути на результат біологічної речовини — крові. У той же час захисник мав би можливість надати правничу допомогу під час процесуальної дії, зокрема дотримання її процесуальної форми — механізму одержання відповідного зразка.

Порушення в протоколі обшуку

Про послідовність позицій ВС щодо концепції про плоди отруйного дерева свідчить його постанова від 3.02.2020 (справа №461/3138/17).

Суд обґрунтовано дійшов висновку про неможливість покласти в основу обвинувачення Особи 1 фактичні дані з протоколу огляду грошових купюр та мобільних телефонів, протоколу огляду записника з чорновими записами, вилученими під час проведених обшуків, а також із висновку криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм. Походження та цілісність оглянутих коштів, мобільних телефонів, записника Особи 3 та направлених експерту об’єктів для дослідження не підтверджено в ході розгляду справи. Вилучення та направлення на дослідження речей відбулося з порушенням установленого законом порядку, у зв’язку з чим дані в протоколах огляду та висновку експерта також не визнані належними та допустимими доказами.

Дані в протоколах обшуків суд обґрунтовано не може вважати допустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням визначеного КПК порядку. Зокрема, серії та номери вилучених купюр у протоколі обшуку не зазначені. Не містять чіткого найменування вилучені мобільні телефони та записник. Фактів про вручення присутнім особам додатків з описом, характеристиками та найменуванням вилучених у них речей матеріалами справи не підтверджено. Суд також не встановив доказів того, що такі додатки були вручені Особі 33 та Особі 3. Із цього суд зробив висновок про недотримання в повній мірі стороною обвинувачення вимог закону.

Також під час обшуку, крім інших учасників процесуальної дії, був присутній захисник обвинуваченого, який назвався як Особа 54, та громадянин Особа 33, який на той час перебував у гостях в Особи 1. При цьому, на порушення ст.104 КПК, їхні підписи в протоколі проведення обшуку відсутні. Немає в протоколі відомостей про відмову таких осіб від підпису.

Крім цього, не встановлено, що в ході вилучення предметів і грошей слідчим був проведений відповідний опис із зазначенням точного найменування та характеристик вилученого майна. Це у свою чергу не дає можливості суду ідентифікувати вилучене в ході обшуку майно як таке, що може бути предметом неправомірної вигоди, чи таке, що може мати будь-яке інше значення для кримінального провадження.

Визнання недопустимими документів

Не менш важливим у правозастосовній діяльності є визнання недопустимими й інших процесуальних джерел доказів. Зокрема, у постанові ВС від 15.01.2020 (справа №753/16449/13-к) зазначено таке.

Відповідно до ч.3 ст.99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, зобов’язані надати суду оригінал документа. Оригіналом є сам документ, а оригіналом електронного документа — його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Апеляційний суд зазначив, що стороною обвинувачення вказаного обов’язку не виконано, оригіналів документів не надано. Акти перевірок дотримання вимог податкового законодавства базуються на аналізі документів, вилучених під час обшуку, протокол, складений за його результатами, визнано судом недопустимим доказом. Отже, суд дійшов правильного висновку, що підстави для визнання відомостей, які містяться в копіях документів, належними та допустимими доказами — відсутні.

Крім того, доводи прокурора про безпідставність визнання неналежними доказами документів, що стосуються питань реєстрації (посвідчення справжності підписів посадових осіб) суб’єктів господарської діяльності через те, що в розумінні положень ст.93 КПК ці докази є документами, а тому їх оцінка має відбуватись окремо, не заслуговують на увагу. Адже вони є похідними від первинних документів, які отримані з процесуальними порушеннями. Отже, з урахуванням положень ч.4 ст.87 КПК апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості зазначених доказів.

Твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не дав оцінки з точки зору належності, допустимості та достатності як доказам відомостям, викладеним в аналітичних довідках ГДПРІ другого відділу УОВС УПМ ДПС у м.Києві, складених на виконання постанови слідчого СВ ДПІ в Дарницького районі м.Києва, про призначення перевірки низки товариств, колегія суддів вважає безпідставними. Адже першоджерелами для висновків, які містяться в наведених аналітичних довідках, є документи, вилучені протоколами обшуку, які визнані судом першої інстанції недопустимими доказами. Отже, з огляду на наведене та доктрину плодів отруєного дерева суд не вправі визнавати відомості, що містяться в означених аналітичних довідках, допустимими доказами, тому він правильно відкинув їх як докази.

Аналогічний підхід до визнання недопустимими документів через їх «отруйне» першоджерело викладено у постанові ВС від 8.10.2019 (справа №639/8329/14-к). У ній зазначено, що суд першої інстанції, пославшись на ст.87 КПК, визнав недопустимим протокол допиту Особи 5 від 1.02.2013, пославшись на порушення порядку його складання. Керуючись доктриною про плоди отруйного дерева, cуд визнав також недопустимими доказами документи виконавчого провадження, пославшись на те, що вони отримані завдяки використанню вказаного протоколу допиту.

Суд наголосив, що в обставинах цього провадження виключення протоколу допиту Особи 5 не мало вирішального значення для розгляду справи. Однак, оскільки через визнання недопустимим цього протоколу суд також виключив важливі документи виконавчого провадження, доведеться дослідити правильність застосування ст.87 КПК при вирішенні питання щодо допустимості цього протоколу допиту.

Досить креативним є розуміння теорії про плоди отруйного дерева в постанові ВС від 26.12.2019 (справа №243/10386/17). У ній касаційний суд погодився з тим, що застосування цієї концепції можливе й у разі допиту свідків, показання яких будуть похідними від першоджерела, визнаного недопустимим.

Так, у постанові зазначено, що апеляційний суд, дослідивши всі письмові докази, допитавши понятих Особу 9, Особу 10 та свідків Особу 11, Особу 8, Особу 6, та з огляду на визнання недопустимим первинного доказу — протоколу огляду місця події, керуючись принципом щодо плодів отруйного дерева, дійшов висновку про відсутність підстав для допиту інших свідків, про що клопотали учасники провадження.

Недопустимість похідних доказів

Водночас ВС орієнтує нижчі суди також застосувати концепцію про плоди отруйного дерева. Зокрема, у постанові від 10.10.2019 (справа №183/4450/16) зазначено: оскільки постанови про залучення речових доказів та дані висновку товарознавчої експертизи є похідними від протоколу огляду предметів, необхідно перевірити відповідність цих доказів вимогам кримінального процесуального закону з урахуванням доктрини про плоди отруйного дерева.

При цьому для застосування судом теорії про плоди отруйного древа сторона кримінального провадження, яка просить її застосувати, повинна довести, як недопустимість одних доказів вплинула чи могла вплинути на недопустимість інших. Такого висновку ВС дійшов у ході ухвалення постанови від 7.05.2019 (справа №153/109/17): посилання сторони захисту на рішення ЄСПЛ є неприйнятими, оскільки ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було здобуто на підставі кримінального процесуального закону. Указуючи на «плоди отруєного дерева», не зазначено, як недопустимість перелічених доказів вплинула чи могла вплинути на недопустимість інших.

У контексті аналізу практики ВС щодо доктрини про плоди отруйного дерева слушною є думка судді ВС Олександри Яновської. Вона зауважила, що застосування доктрини плодів отруєного дерева вимагає логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення. Відділяючи докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини, від доказів, отриманих із джерел, не пов’язаних ані прямо, ані опосередковано з такою інформацією, суд касаційної інстанції здійснює перевірку правильності правової оцінки обставин і допустимості кожного окремого доказу. Також суддя зазначила, що критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного древа» є наявність достатніх підстав уважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, яка здобута незаконним шляхом.