Цена справедливости

Доктрина плодов отравленного дерева: международный исторический экскурс и национальные реалии

В национальной правоприменительной практике уголовного судопроизводства в последнее время достаточно активно применяется теория (доктрина) «плодов» ядовитого дерева. При этом несмотря на то, что она фактически «рождена» судебной практикой, а не волей законодателя, в дальнейшем она была имплементирована в соответствующие процессуальные законы с целью надлежащего правового регулирования.

Доктрина плодів отруйного дерева (Fruit of the Poisonous Tree) з’явилася у США та по суті є такою, що розширює правило виключення, за яким доказ є недопустимим в суді, якщо він був отриманий завдяки доказам, отриманим незаконним шляхом.

В свою чергу правило виключення не дозволяє органам влади використовувати більшість доказів, зібраних в порушення Конституції США. Рішення по справі Mapp v. Ohio встановило, що виключає правило застосовується до доказів, отриманих в результаті необґрунтованого обшуку або конфіскації в порушення Четвертої поправки до Конституції США. Нагадаємо, що Четверта поправка забезпечує недоторканність особи та її майна, заборону несанкціонованих обшуків. Також поправка передбачає чітко вказувати, що є об'єктом обшуків. Будь-які інші об'єкти, в тому числі й незаконні, не можуть бути вилучені та доповнені до справи.

Рішення у справі Міранда проти Арізони встановило, що правило про виключення застосовується до незаконно отриманих свідчень проти самого себе, зібраних з порушенням П'ятої поправки до Конституції США, а також до доказів, отриманих в ситуаціях, коли органи влади порушили право на допомогу адвоката задля свого захисту, встановлене Шостою поправкою до Конституції США.

Однак це правило не застосовується в цивільних справах, включаючи провадження про депортацію.

Як випливає з метафори, якщо доказове «дерево» є отруєним, то те ж саме стосується і його «плода». Доктрина була заснована в 1920 році рішенням у справі Сільверторн Ламбер Ко. проти Сполучених Штатів (Silverthorne Lumber Co. v. United States). Не зайвим буде нагадати читачеві, що у цій справа йшлося про пана Сільверторна, який намагався ухилитися від сплати податків. Федеральні агенти незаконно вилучили податкові книги у Сільверторна і зробили копії їх звітів. Питання в цьому випадку полягає в тому, чи допустимими є в суді докази, які були похідними від незаконних доказів. Рішення, винесене Олівером Венделлом Холмсом-молодшим, полягало в тому, що дозвіл на похідні докази спонукатиме поліцію обійти Четверту поправку, тому незаконно скопійовані докази були визнані «гнилими» і недопустимими.

Натомість фраза «плід отруйного дерева» була придумана суддею професором Феліксом Франкфуртером в його рішенні 1939 року по справі Нардон проти Сполучених Штатів (Nardone v. United States).

У справі Вольф проти Колорадо (1949) суд ухвалив, що штати не зобов'язані застосовувати правило виключення.

Проте незважаючи на це рішення, деякі штати сприйняли правило виключення. Так в 1955 році Верховний суд Каліфорнії виніс рішення у справі People v. Cahan про те, що правило виключення застосовується до справ в штаті Каліфорнія.

До 1960 року 22 штати прийняли це правило без суттєвих змін: Каліфорнія, Делавер, Флорида, Айдахо, Іллінойс, Індіана, Кентуккі, Міссісіпі, Міссурі, Монтана, Північна Кароліна, Оклахома, Орегон, Род-Айленд, Теннессі, Вашингтон, Техас, Західна Вірджинія, Вісконсін, Вайомінг.

В штаті Мічиган також існувало правило виключення, але з обмеженнями для деяких доказів щодо наркотиків і вогнепальної зброї.

В штатах Алабама, Меріленд і Південній Дакоті в окремих випадках застосовується правило виключення.

Лише у вже згадуваній справі Mapp v. Ohio в 1961 році правило виключення також вважалося обов'язковим для штатів за допомогою Чотирнадцятої поправки до Конституції США, яка гарантує належну процедуру. Тут слід згадати, що ця поправка до Конституції була прийнята після Громадянської війни в США, 9 липня 1868 року.

Чотирнадцята поправка, яка складалася з 5 розділів, ввела надання громадянства будь-якій особі, яка народилася на території США, і забороняла позбавлення прав інакше як за вироком суду. Так в Розділі 1 йшлося про те, що всі особи, які народилися або натуралізовані у Сполучених Штатах і підлягають їхній юрисдикції, є громадянами Сполучених Штатів і штату, в якому вони проживають. Жоден штат не повинен приймати або застосовувати закони, що обмежують привілеї і пільги громадян Сполучених Штатів; так само як жоден штат не може позбавити будь-яку особу життя, свободи або власності без належної правової процедури або відмовити будь-якій особі в межах своєї юрисдикції однаковому захисту закону.

Натомість в 2016 році у справі Юта проти Стріффа Верховний Суд США обмежив сферу дії правила виключення. В цій справі йшлося про те, що в грудні 2006 року поліція Саут-Солт-Лейк, штат Юта, почала обшукувати будівлю за підозрою створення там наркопритону. Поліція спостерігала, як Едвард Стріфф виходив з будинку, хоча вони не бачили, як він заходив до нього. Офіцер зупинив Стріфа на вулиці і провів слідчий огляд; попросивши Стріффа підтвердити свою особу, офіцери виявили, що стосовно Стріфа було видано ордер за порушення правил дорожнього руху. Офіцери провели обшук в зв'язку з його затриманням і виявили, що у Стріффа були наркотики і метамфетамін. На слуханні з питання про застосування запобіжного заходу прокурори визнали, що у співробітників були відсутні розумні підозри в проведенні слідчого затримання, але стверджували, що докази, вилучені під час затримання, не слід виключати, оскільки «наявність дійсного ордера послабило зв'язок між незаконною зупинкою» і виявлення контрабанди. Суд першої інстанції визнав докази, і потім Стріфф визнав себе винним, але залишив за собою право оскаржити клопотання про обмеження свободи пересування.

У серпні 2012 року апеляційний суд штату Юта підтвердив рішення суду першої інстанції, але у січні 2015 року Верховний суд штату Юта одноголосно переглянув свою думку на підставі міркувань судді Томаса Рекса Лі.

20 червня 2016 року Верховний Суд змінив свою думку голосувавши 5-3. Прикметним є те, що 5 голосів то були голоси виключно суддів-чоловіків, а 3 голоси належали суддям–жінкам. Отже Суд в особі судді Кларенса Томаса, до якого приєдналися головний суддя Джон Робертс і судді Ентоні Кеннеді, Стівен Брейер і Семюел Аліто, постановив, що докази є прийнятними, оскільки «виявлення дійсного ордера на арешт було достатнім втручанням, щоб порушити причинно-наслідковий зв'язок між незаконною зупинкою і виявленням доказів у Стріффа, пов'язаних з наркотиками.

Суддя Соня Сотомайор написала окрему думку, в якій вона стверджувала, що докази повинні бути визнані недопустимими, і що думка більшості «зруйнує усі наші громадянські свободи». Суддя Рут Бадер Гінзбург приєдналася до окремої думки судді Сотомайор, крім четвертої частини цієї думки. Суддя Олена Каган також написала окрему думку, до якої повністю приєдналася суддя Гінзбург, де вона стверджувала, що рішення більшості «створює несприятливі стимули для поліції».

Це рішення викликало гострі дискусії і серед правників. Так професор юридичного факультету Університету штату Джорджія Орін Кер (Orin Kerr) в своїй публікації під назвою «Аналіз думок: правило виключення ослаблене, але воно все ще живе» охарактеризував це рішення як значну перемогу поліції.

В кримінальній справі правило виключення не просто забороняє вилучення всіх доказів, отриманих з порушенням Четвертої, П'ятої або Шостої оправок до Конституції США. Прикметою в цьому аспекті є справі Хадсон проти Мічігану (Hudson v. Michigan) (2006 р.), в якій Верховний Суд США ухвалив, що порушення Четвертої поправки до Конституції, яка вимагає, щоб поліцейські стукали, оголошували про свою присутність і чекали розумну кількість часу, перш ніж увійти до приватної резиденції не вимагає виключення доказів, отриманих в ході подальшого обшуку. До речі в одному зі своїх нещодавніх рішень Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ, Страсбурзький суд) по справі «Вінкс та Рібіцка проти Латвії» (заява № 28926/10; 30 січня 2020 ) констатував порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі – Конвенція, КЗПЛ) у зв’язку з тим що для проведення обшуку було безпідставно застосовано спецпідрозділ, який без жодних попереджень буквально через вікно вдерся до приміщення заявника. А саме, в даному рішенні Страсбурзький суд зазначив, що держави, вживаючи заходи щодо запобігання злочинам та захисту прав інших осіб, цілком можуть вважати за необхідне в цілях спеціальної та загальної профілактики вдаватися до таких заходів, як обшуки та виїмки, з метою отримання доказів певних правопорушень у сфері, в якій інакше неможливо ідентифікувати особу, винну у вчиненні злочину. Крім того, за певних обставин може бути визнано необхідним залучення спеціальних підрозділів поліції. Однак, враховуючи серйозність втручання у право на повагу до приватного життя осіб, які постраждали від таких заходів, повинні бути встановлені адекватні та ефективні гарантії проти зловживань. Враховуючи особливі обставини цієї справи (див. параграфи 114-117 вище), Суд вважає, що наявні гарантії, застосовані в цій справі, не забезпечили ефективного захисту права заявників на повагу до їх приватного життя. Отже, втручання у право заявників на повагу до їхнього приватного життя не можна вважати пропорційним цілі, що переслідується (параграф 118).

У даній справі суддя Верховного суду США А. Скалія (Antonin Gregory Scalia) писав: «Однак вилучення доказів завжди було нашим останнім засобом, а не нашим першим спонуканням. Правило виключення породжує «істотні соціальні втрати», United States v. Leon, 468 US 897, 907 (1984), які іноді включають звільнення винних і небезпечних в цілому. Тому ми «обережно ставимося до його розширення», Colorado v. Connelly, 479 US 157, 166 (1986), і «неодноразово підкреслювали» «значну шкоди», яку спричиняє це правило в пошуках правди і в правоохоронних цілях є серйозною перешкодою для тих, хто закликає до [його] використання", Pennsylvania Bd. of Probation and Parole v. Scott, 524 US 357, 364-365 (1998) (цитата відсутня). Ми відкинули «невибіркове застосування» цього правила, Leon, вище, 908, і вважали його придатним тільки «там, де його коригувальні цілі вважаються найбільш ефективними», United States v. Calandra, 414 US 338, 348 (1974) - тобто, «коли його стримуюча вигода переважує його істотні соціальні витрати», Scott, вище, на 363 (цит. вище Leon, п. 907). Чи правильно застосована виняткова санкція в конкретному випадку, - це питання, яке слід відокремлювати від питання про те, чи були порушені через дії поліції права сторони, які встановлені Четвертою поправкою до Коституції США та яка прагне застосувати дане правило.

Таким чином можна стверджувати, що сучаса практика ВС США йде шляхом доволі обмежувального застосування правила виключення доказів.

Далі розглянемо питання оцінки доказів, які були похідними від виключених доказів. Якщо доказ, що підпадає під дію правила про виключення, привів правоохоронні органи до інших доказів, які вони не змогли б виявити, то правило про виключення застосовується до нововиявленого доказу, з певними винятками. Вдруге виключений доказ називається «плід отруйного дерева».

Доктрина «плодів отруйного дерева» підпорядковується чотирьом основним виняткам. Професор О. Капліна в одній зі своїх публікацій вже згадувала ці правила як правила: «незалежного джерела», «очищеного від бруду», «нешкідливої помилки» та «неминучого виявлення» (див. Капілна О. Доктрина неминучого виявлення: витоки та практика ЄСПЛ / Кримінальний процес і криміналістика: виклики часу: збірник статей за матеріалами Всеукраїнської науково-практичної конференції з нагоди 20-річчя кафедри кримінального процесу і криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка (24 січня 2020 р., м. Львів) / орг. Ком. В.Т. Нор, Н.Р. Бобечко, І.І. Когутич [та ін.]. Львів: Львівський національний університет імені Івана Франка, 2020). В доктрині США виділяють й інші правила, наприклад, професійний імунітет, однак це потребує окремого дослідження. Натомість вважаємо за доцільне ще раз звернутися саме до наведених правил і спробувати більш детально їх проаналізувати.

Отже отруєний доказ є допустимим в наступних випадках.

По-перше, виходячи з доктрини незалежного джерела (Nix v. Williams, 467 US 431, 443-44 (1984)). В США доктрина незалежного джерела є винятком з правила виключення. Доктрина застосовується до доказів, спочатку виявлених під час або в результаті незаконного обшуку, але пізніше отриманих незалежно від дій, пов'язаних з первісною незаконністю (Мюррей проти США, 487 US 533 (1988)). Справа виникла за звинуваченням Майкла Ф. Мюррея в змові з метою незаконного заволодіння і розповсюдження наркотиків. На підставі інформації, отриманої від інформаторів, федеральні правоохоронні органи проводили спостереження за Мюрреєм. Вони спостерігали, як Мюррей заїхав на склад у вантажівці. Агенти побачили, як вантажівка виїхала з іншим водієм, і законно затримали її. Агенти знайшли марихуану в машині. Встановивши ці обставини, кілька агентів незаконно проникли на склад. На складі вони знайшли тюки. Вони не поверталися на склад, допоки не отримали відповідний ордер. При зверненні з клопотанням про надання ордеру агенти не згадували своє попереднє незаконне проникнення.

Також Суд у справі Мюррея ухвалив, що штат не може покладатися на доктрину незалежного джерела, якщо (1) рішення агентів звернутися за ордером було викликано тим, що вони побачили під час первісного проникнення, або (2) якщо представлена інформація магістрату була отримана під час цього проникнення і вплинула на його рішення про видачу ордера.

Верховний суд США у справі Nix v. Williams надав обґрунтування політики для прийняття зіпсованих доказів. Так на думку Суду доктрина незалежних джерел вчить нас тому, що зацікавленість суспільства в припиненні незаконної поведінки і зацікавленість громадськості в тому, щоб присяжні отримували перевірені докази злочину, мають бути належним чином збалансованими, якщо поставити поліцію в теж саме становище, а не в гірше, в якому б вони опинилися якщо поліція не припустилася б помилки або проступку.

Розширена доктрина незалежного джерела стосується ситуацій, коли держави посилаються на доктрину незалежного джерела, а суди допускають частково «заплямовані» ордери, якщо «незаплямована» інформація в ордері є достатньою для встановлення ймовірної причини (State v. Boll, 2002 SD 114, 651 NW 2d 710, 719).

По-друге, правило «очищеного від бруду» вперше було сформульовано у справі Nardone v. United States (1939) про незаконне прослуховування. Ось ключові висновки з цієї справи.

1. Під час підтримання обвинувачення у федеральному суді докази, отримані завдяки прослуховуванню в порушення Закону про зв’язок 1934 року, є неприпустимими. Це стосується не лише самих перехоплених розмов, але, як наслідок, і доказів, отриманих завдяки використанню відомостей, отриманих в результаті таких розмов.

2. Обвинувачений повинен в першу чергу довести перед судом першої інстанції, що прослуховування телефонних розмов було незаконно здійснено.

3. Як тільки це буде встановлено, суддя під час судового розгляду повинен дати можливість обвинуваченому довести, що значна частина справи проти нього була результатом незаконного прослуховування.

4. Твердження, що це посягання стосується будь-якої частини справи уряду, повинне своєю переконливістю під час судового розгляду задовольнити суд першої інстанції, а не бути лише засобом вилучення того, що є в уряду, перед тим, як подати його присяжним. І якщо така заява висувається після закінчення судового розгляду, суддя також повинен бути впевнений, що обвинувачений не міг на більш ранній стадії мати адекватні відомості для заявлення своєї вимоги.

По-третє, правило «нешкідливої помилки», як цілком слушно стверджує О. Капліна в вище наведеній публікації, застосовується в тому випадку, коли помилка, допущена під час їх отримання не може зашкодити  справедливому розгляду.

І останнє правило виключення – правило «неминучого виявлення» (іnevitable discovery). Суть цього правила в кримінальному процесі полягає в тому, що дозволяє визнати докази, які були отримані у незаконний спосіб, якби це "неминуче" було отримано незалежно від цих незаконних дій. Це одне з декількох винятків із правила виключення або пов'язаної з ним доктрини про плоди отруйного дерева, які перешкоджають доступу до суду доказам, що були зібрані з порушенням конституційних прав обвинуваченого. Принагідно зауважимо, що це питання було предметом дослідження Європейським судом з прав людини у справі Свєтіна проти Словенії.

Доктрина невідворотного виявлення була вперше прийнята Верховним судом Сполучених Штатів у справі Нікс проти Віллямса (Nix v. Williams) в 1984 році. У цій справі підсудний Вільямс оскаржив допустимість доказів про місцезнаходження та стан тіла жертви, враховуючи, що це було отриманий від нього з порушенням його шостої поправки на право на захист з боку адвоката. Суд визнав, що докази є допустимими, оскільки правоохоронні органи "неминуче" виявили б тіло навіть без заяв Вільямса, оскільки в тому місці, де в кінцевому підсумку було знайдено тіло, був проведений масовий обшук. До справи Нікс проти Вільямса неминуче правило виявлення було визнано в "переважній більшості" як судів штатів, так і федеральних судів. На їх думку, Суд офіційно приймає правило як частину власної судової практики.

Суть обгрунтування цієї доктрини полягає в наступному. Приймаючи доктрину неминучого виявлення в справі Нікса, Верховний Суд обговорив основні міркування, що лежать в основі доктрини. Обґрунтуванням неминучого виявлення є зворотний бік того, що лежить в основі правила виключення - метою правила виключення є стримування поліції від порушення конституційних та статутних прав. Іншими словами, це правило покликане забезпечити те, щоб поліція не знаходилася в кращому тановищі, ніж це було б, якби вона утримувались від своїх незаконних дій. У той же час, інший бік цього балансу складають протилежні інтереси - головне, громадський інтерес мати доступ до всіх доказів злочину та не допущення звільнення винних осіб. Доктрина неминучого виявлення надає силу цій іншій стороні балансу, роблячи докази допустимими, коли вони просто ставлять поліцію в те становище, у якому б вона перебувала, якби використовувала виключно законні способи. Якщо уряд може довести, що незаконне діяння не має значення для його здатності в кінцевому рахунку отримати докази, то "обґрунтування стримування має настільки мало підстав, що докази повинні бути визнані допустимими".

Різні науковці та практики критикували неминучу доктрину виявлення та її споріднені винятки як підрив конституційного захисту, що втілюється правилом виключення.

Багато хто стверджував, що, незважаючи на запевнення Суду в протилежному випадку в справі Нікс, правило невідворотного виявлення не тільки дозволяє, але і заохочує правоохоронців вчиняти проступки, наприклад, створивши легке виправдання "я міг би отримати ордер" задля вчинення дій без такого ордера. Професор Роберт Блум критикує суд у справі Нікса за те, що він неналежним чином звів до мінімуму "негативний вплив, який виняток неминучого виявлення на обгрунтування стримуючого правила виключення"; він заявив, що Верховний Суд знехтував величезними стимулами, які цей виняток створює для проведення неконституційних обшуків та вилучень у контексті Четвертої поправки, оскільки сама справа Нікса є справою Шостої поправки до Конституції США.

Ці вчені особливо підкреслили, як розширення доктрини невідворотного відкриття до первинних доказів та відсутність активного слідування цьому правилу стосовно інших складових цього ланцюга зробили її більш небезпечною для конституційних прав. Професор Блум застерігає, що застосування доктрини лише до первинних доказів "цілком може сигналізувати про фактичне усунення правила виключення". Суддя одного з судів штату висловив думку про те, що Верховний суд помилився у справі Нікса, коли відхилив твердження нижчого суду про те, що офіцери діяли добросовісно, заявляючи, що "вимога добросовісності призведе до обмеження конституційних зловживань" і "виключатиме докази, отримані через навмисні порушення» "без" покарання [чиновників] чиновників, що діють добросовісно". Але інші припустили, що принаймні деякі члени консервативного суду будуть раді бачити скасування правила виключення, а справа Нікса та доктрина неминучого виявлення є лише прикладами давньої відрази до правила виключення.

Інші учасники дискусії висловлюють занепокоєння, що доктрина неминучого виявлення може підірвати нові захисні спроможності Четвертої поправки, які Верховний Суд встановив з урахуванням змін у технологіях у таких справах, як США проти Джонса, Райлі проти Каліфорнії та Карпентер проти Сполучених Штатів. Марк Раш стверджував, що постанова Верховного Суду у справі Карпентері, що вимагає від правоохоронних органів отримати ордер на доступ до інформації про місцезнаходження стільникового пристрою (дані про те, через які стільникові вишки здійснювалися телефонні з’єднання), стає безглуздим у зв’язку з хорошим поєднанням правила виключення та доктрини неминучого виявлення. Він зауважує, що до тих пір, поки уряд може стверджувати, що вони неминуче змогли б розкрити дані особи, просто викликавши до суду представника оператора мобільного зв’язку або іншого стороннього суб’єкта, тоді таке неминуче виявлення забезпечить зручну лазівку у сучасній захисній суті Четвертої поправки.

Доктрина плодів отруйного дерева також використовувалася Європейським судом з прав людини в справі Gäfgen v. Germany [ВП], № 22978/05, § 25, ЄКПЛ (2010) та інших справах. У деяких випадках в континентальних європейських країнах діють аналогічні закони (наприклад, у випадках катувань), а сама доктрина зазвичай не називається. Проте питання допустимості доказів у судах, отриманих у незаконний спосіб, є суперечливим в судах у всьому світі. Приклади становлять вкрадені документи або прослуховування телефонних розмов. Наприклад, англійські суди покладаються на вирок 1861 р. проти Leathem, про визнаня доказів допустимими незалежно від законності їх джерела.

Далі переважно крізь призму судової практики спробуємо з’ясувати особливості функціонування доктрини «плодів отруйного дерева» в національному кримінальному процесі.

У КПК України положення теорії «плодів отруйного древа» закріплено у ч. 1 ст. 87 КПК, де зазначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Разом з тим, в Україні концепцію «плодів отруйного дерева» набула широкого застосування у практиці Верховного Суду (далі за текстом ВС).

Так, у постанові Великої палати ВС від 13.11.2019 (справа № 1-07/07)  зазначено, що відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Так, погоджуючись з судами нижчих інстанцій, якими визнано недопустимим доказом висновки експертиз, ВС у своїй постанові від 30.10.2019 (справа № 455/2/17) зазначив, що у рішенні «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Тому є правильним і висновок суду про те, що речові докази (грошові кошти в сумі 2700 грн., куртка ОСОБА_1 та обеззолені фільтри зі змивами з рук) не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, а саме протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів у сумі 2700 грн. і обшуку приміщення ТСЦ № 4648, які визнано недопустимими доказами.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Наведене дає підстави, окрім загальної теорії «плодів отруйного дерева» закріпленої у ч. 1 ст. 87 КПК України, виділи спеціальну, яка стосується виключно висновків експертиз.

Досить цікаво торію «плодів отруйного дерева» наведено у постанові ВС від 17.09.2019 (справа № 243/2194/18) (справа економічної спрямованості), якою залишено в силі рішення судів першої та апеляційної інстанцій з наступних мотивів.

Проаналізувавши вимоги статей 36 і 40 КПК (в редакції Закону від 14.10.2014 № 1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015), ст. 71 КПК, суд дійшов висновку, що оскільки прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а КПК не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які у відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК можуть бути предметом експертного дослідження, зазначений доказ, отриманий унаслідок такої не передбаченої цим Кодексом перевірки чи ревізії, згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимим.

Так, суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи від 22.09.2017 № 1332, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці про перевірку Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області окремих питань фінансово-господарської діяльності ВП «Слов’янський технікум ЛНАУ» за період з 01.01.2014 по 31.12.2016, при тому що зазначену довідку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.

Суд визнав недопустимим доказом акт перевірки ДФС дотримання суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги) від 27.10.2017 №110/05/99/14/05/00727908, оскільки згідно з відомостями ГУ ДФС у Донецькій області від 17.11.2017 перевірку ВП «Слов’янський технікум ЛНАУ» було проведено згідно з інформацією, викладеною у листі ГУ НП в Донецькій області № 119/4 від 04.08.2017 та в довідці Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 3 серпня цього ж року, яку суд визнав недопустимим доказом.

Суд установив, що висновком судово-почеркознавчої експертизи від 21.08.2017 № 1378 підтверджується, що ОСОБА_1 підписала квитанції до прибуткового касового ордеру, які видала уповноваженому представнику ОСОБА_3, та документи первинного бухгалтерського обліку, а саме прибуткові й видаткові касові ордери від 2 квітня, 21 грудня та 29/30 грудня 2015 року; ОСОБА_2 - видатковий касовий ордер від 2 квітня 2015 року. Разом із тим, суд визнав цей доказ недопустимим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо джерела отримання оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів, наданих на експертизу, та не надано цих оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів як речові докази суду для огляду.

Як вказав у вироку суд, згідно з постановою про визнання речовими доказами від 15.01.2018 квитанції до прибуткових касових ордерів, у підробленні яких обвинувачується ОСОБА_1, було вилучено 15.06.2017 в ході обшуку службових приміщень ВП «Слов’янський технікум ЛНАУ», проведеного на підставі ухвали слідчого судді, та в ході здійснення тимчасового доступу до документів 14.09.2017, проведеного також на підставі ухвали слідчого судді. Однак зі змісту вищевказаних протоколів обшуку та тимчасового доступу до документів не вбачається, що слідчий виявив та вилучив зазначені квитанції до прибуткових касових ордерів. У матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду документів від 15.01.2018, згідно з яким слідчий оглянув квитанції до прибуткових касових ордерів, у зазначеному протоколі міститься посилання про перебування зазначених квитанцій у «Справах», вилучених під час обшуку, в той час як оригінали квитанцій до прибуткових касових ордерів не є первинними бухгалтерськими документами і не зберігаються у зазначених справах. Зазначені квитанції до прибуткових касових ордерів мають зберігатися в особи, яка вносить грошові кошти до каси підприємства, а не на підприємстві, яке такі грошові кошти приймає (на підприємстві мають зберігатися прибуткові касові ордери, а не квитанції до них). Крім того, у матеріалах кримінального провадження є ухвала слідчого судді від 09.02.2018 про надання слідчому у цьому кримінальному провадженні тимчасового доступу до документів ФОП Шестопалова, а саме до оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів, але протоколу тимчасового доступу до документів на виконання зазначеної ухвали стороною обвинувачення суду не надано.

Суд установив, що сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_2 службове підроблення офіційних документів, а саме умисне складання та підписання разом з ОСОБА_1 видаткових касових ордерів б/н за формою № КО-2 від 2 квітня, 12 серпня, 24 вересня та 5 листопада 2015 року. Однак оскільки питання щодо того, ким виконано підпис у видаткових касових ордерах від 12 серпня, 24 вересня та 5 листопада 2015 року, не було поставлено для вирішення почеркознавчої експертизи, тому і не було надано висновку, що зазначені видаткові касові ордери підписала ОСОБА_2 , що дало підстави суду дійти висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що саме ОСОБА_2 підписала ці видаткові касові ордери. При цьому сторона обвинувачення хоча й довела перед судом, що видатковий касовий ордер б/н за формою № КО-2 від 2 квітня 2015 року підписано ОСОБА_2 , однак не надала доказів, що у цей день у банк не було передано грошей на зазначену суму, таким чином, у суду не було підстав для встановлення недостовірності цього документа первинного бухгалтерського обліку.

Таким чином, на підставі аналізу вищевказаних доказів суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження того, що саме у дати, зазначені у квитанціях до прибуткових касових ордерів, від ФОП ОСОБА_3 було прийнято грошові кошти в інших сумах, аніж зазначено у квитанціях, або такі квитанції було видано, а грошові кошти від ФОП ОСОБА_3 до каси технікуму не вносилися або вносились в інших розмірах, ніж зазначені в квитанціях, або будь-яким іншим чином зазначені квитанції містять недостовірні відомості. Суд не знайшов підстав вважати зазначені квитанції завідомо підробленими фінансово-господарськими документами, оскільки особа, яка вносить грошові кошти до каси, одразу від головного бухгалтера (або особи, уповноваженої керівником підприємства) отримує квитанцію до прибуткового касового ордеру із зазначенням суми внесених грошей.

У постанові від 21.01.2020 (справа № 381/2316/17) ВС погодився з висновками нижчестоящих судів, оскільки сторона обвинувачення при отримання первинного доказу, який у подальшому став об’єктом експертного дослідження, був отриманий не у процесуальний спосіб, а саме мала місце підміна слідчих дій, щодо отримання первинного доказу. Так, у постанові зазначено, що суд першої інстанції з`ясував, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_1, під час якого в нього було вилучено речовину білого кольору, ззовні схожу на амфетамін, чим порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції врахував показання обвинуваченого ОСОБА_1, який у судовому засіданні пояснив, що працівники поліції після того, як він показав їм знайдений згорток, одягли на нього кайданки, посадили до автомобіля та повезли зі станції «Мотовилівка» в смт Борова Фастівського району до лінійного відділу поліції на станції «Фастів», де завели його до кабінету слідчого. Впродовж усього часу ОСОБА_1 залишався поруч з працівниками поліції спочатку в автомобілі, а потім у кабінеті слідчого і не міг вільно пересуватись. При цьому суд установив, що затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол його затримання не складався, процесуальні права не роз`яснювалися, а отже фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду місця події від 07.06.2017, в якому відображено вилучення у ОСОБА_1 порошкоподібної речовини білого кольору, здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами статей 208 і 214 КПК, у зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим.

При цьому суд першої інстанції, взявши до уваги практику Європейського суду з прав людини, який в рішенні від 30.06.2008 у справі «Гефген проти Німеччини» для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева» (відповідно до неї якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж), не прийняв як допустимі надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події від 07.06.2017, а саме висновок експерта від 1206.2017 № 11-2/4105 і постанову слідчого про визнання речовим доказом порошкоподібної речовини білого кольору та передачу на зберігання (оскільки на дослідження експертам надавалась речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм).

Подібні порушення, допущені слідчим при отриманні первинних доказів стали підставою для застосування досліджуваної концепції у постанові від 31.05.2018 (справа №236/439/16-к) у якій зазначено, що затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося, протокол його затримання не складався, а отже, фактичний обшук був проведений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки днем затримання ОСОБА_1 є 08.02.2016.

Враховуючи, що при здійсненні огляду місця події 04.02.2016, яким було вказано в протоколі ділянку місцевості поблизу домоволодіння АДРЕСА_1, слідчий фактично провів особистий обшук ОСОБА_1 та таким чином порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено повноважень здійснення такої слідчої дії до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, суд дійшов висновку про те, що такими діями працівників правоохоронних органів порушено засади законності кримінального провадження, визначені ст. 9 КПК України.

Так як протокол огляду місця події від 04.02.2016, в якому відображено вилучення у ОСОБА_1 речовини рослинного походження та схожих на патрони предметів, у кримінальному провадженні за обвинуваченням останнього у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, є ключовим доказом і отриманий з порушенням закону, суд визнав недопустимими інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії, з чим погоджується колегія суддів ВС.

У постанові ВС від 29.01.2020 (справа № 473/3712/18) міститься аналогічний підхід щодо визнання недопустимим висновку експертизи виходячи з наступного.

Із наявних у матеріалах кримінального провадження витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань не вбачається відомостей, що підтверджували б здійснення слідчим Мошківим В.О. досудового розслідування у цьому провадженні.

Отже, оскільки обшук житла ОСОБА_1 27.07.2018 був проведений з порушенням вимог КПК, такий доказ (дані протоколу обшуку від 27.07.2018), згідно з вимогами ст. 87 КПК, судом апеляційної інстанції визнано недопустимим.

Відповідно до ст. 86 КПК отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина «плодів отруєного дерева»).

Тому є правильним і висновок суду апеляційної інстанції про те, що висновок експерта від 29.08.2018 № 1112 не може вважатись допустимим доказом, оскільки є похідним від первинного доказу, а саме протоколу обшуку від 27 липня 2018 року, який визнано недопустимим доказом.

Аналогічна позиція ВС наведена у постанові від 21.01.2020 (справа № 753/3689/15-к) у які зазначено, що протоколи огляду місця події були отримані у не передбачений КПК України спосіб, інші похідні докази, а саме висновки експертів від 29.09.2014 № 2332х та від 29.12.2014 № 3155х місцевий суд також обґрунтовано визнав недопустимими.

Порушення порядку проведення НСРД щодо отримання об’єктів подальшого експертного також тягне за собою визнання таких висновків експертиз недопустимим. Зокрема у постанові ВС від 12.06.2019 (справа № 676/3183/15-к) зазначено, що апеляційний суд, дослідивши у судовому засіданні протоколи, складені в ході оперативної закупки, обґрунтовано зазначив, що НСРД у формі трьох оперативних закупок, які проводилися 19 січня, 11 лютого та 5 березня 2015 року, здійснено оперативним працівником СБНОН Кам`янець-Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області без будь-якого на те доручення слідчого чи прокурора.

З урахуванням наведеного, зважаючи на допущені порушення норм кримінального процесуального законодавства, відсутність правових підстав для проведення оперативних закупок від 19 січня, 11 лютого та 5 березня 2015 року, апеляційний суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази щодо виявлення та вилучення наркотичних засобів та психотропних речовин під час оперативних закупок було отримано із суттєвими порушеннями чинного кримінального процесуального законодавства, а тому не можуть вважатися допустимими.

Отже, з огляду на це, судом апеляційної інстанції правильно визнано недопустимими доказами: протоколи огляду покупця від 19 січня 2015 року, 11 лютого 2015 року, протоколи вилучення придбаного товару від 19 січня 2015 року, акт огляду покупця та видачі технічних засобів від 11 лютого 2015 року, протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативних закупок від 11 лютого 2015 року, 05 березня 2015 року, а також всі інші похідні докази, зокрема висновки судово-хімічних експертиз від 20 січня 2015 року за №51, від 13 лютого 2015 року за №150, від 12 березня 2015 року за №240 (як «плоди отруєного дерева»).

У постанові від 05.02.2019 (справа № 236/2029/16-к) ВС зазначив таке. Суд першої інстанції з'ясував, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведення огляду місця події від 06.07.2016, відповідно до якого огляд місця події проведено у приміщенні службового кабінету Лиманського відділення поліції Слов'янського ВП ГУ НП України в Донецькій області.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події у приміщенні службового кабінету Лиманського відділення поліції Слов'янського ВП ГУ НП України. Натомість, відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесені до ЄРДР лише після проведення огляду місця події та на підставі даних, отриманих в результаті проведення такого огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину а відповідно до ч. 3 цієї статті може здійснити особистий обшук затриманої особи.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що 06.07.2016 працівники поліції своїм наказом змусили його підкоритися і поїхати з сел. Дробишеве до адміністративної будівлі Лиманського ВП в м. Лиман, він впродовж певного часу залишався поруч з працівниками поліції і не міг вільно пересуватись через необхідність підкоритись наказам поліцейських.

Згідно зі ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження затримання ОСОБА_1 в порядку ст.208 КПК не проводилося, протокол затримання його працівниками поліції не складався, а отже, фактичний обшук ОСОБА_1 був проведений із грубим порушенням норм КПК.

На підставі наведеного суд першої інстанції прийшов до висновку, що слідчий всупереч вимогам закону до внесення відомостей про вчинене ОСОБА_1 кримінальне правопорушення до ЄРДР, фактично здійснив слідчу дію - особистий обшук ОСОБА_4, його одягу та речей при ньому, під час якого у нього було вилучено речовину рослинного походження.

Суд першої інстанції звернув увагу на відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_4 та вилучення в нього речовини.

Отже посилання на протокол огляду місця події від 06.07.2016 як на доказ є недопустимим, оскільки він отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що протокол огляду місця події від 06.07.2016, в якому відображено вилучення у обвинуваченого речовини рослинного походження і є у цьому кримінальному провадженні ключовим доказом, здобутий з порушенням закону.

З таких підстав суд визнав недопустимими й докази, які є похідними, зокрема, й висновок судової хімічної експертизи від 08.07.2016 № 695, постанову про визнання речовим доказом речовини рослинного походження та її зберігання від 15.07.2016 та інші.

Разом з тим, у своїй постанові від 25.06.2019 (справа № 423/1766/16) констатуючи відсутність порушення положень процесуального закону (в цьому випадку права на захист) під час отримання зрізків крові, ВС встановив відсутність підстав для застосування досліджуваної доктрини, зазначивши, що зразки крові містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Тому присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації. Таким чином, і рішення судів про недопустимість висновків судово-медичних експертиз, які стосуються дослідження слідів крові, виявленої на місці вчинення злочину та килимі багажника автомобіля, яке вони прийняли відповідно до доктрини плодів отруйного дерева, також є невірним.

Однак вважаємо, що такий підхід ВС можна піддати критиці. Звісно, що присутність захисника не могла вплинути на результат біологічної речовини – крові. У той же час, захисника мав би можливість надати правничу допомогу під час процесуальної дії, зокрема дотримання її процесуальної форми самого механізму отримання відповідного зразку.

Про послідовність позицій ВС щодо концепції «плодів отруйного дерева» свідчить його нещодавня постанова від 03.02.2020 (справа № 461/3138/17) у якій Суд погоджуючись з недопустимістю похідних доказів «плодів» від первинного доказу «отруйного дерева» зазначив наступне.

Також суд обґрунтовано дійшов висновку про неможливість покласти в основу обвинувачення ОСОБА_1 фактичні дані з протоколу огляду грошових купюр та мобільних телефонів від 20.01.2017, з протоколу від 20.01.2017 огляду записника з чорновими записами, вилучені під час проведених 19.01.2017 обшуків, а також з висновку криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 11.04.2017 № 1022. Походження та цілісність оглянутих грошових коштів, мобільних телефонів, записника ОСОБА_3 та направлених експерту об`єктів для дослідження не підтверджено в ході розгляду справи, вилучення та направлення на дослідження речей під час обшуків 19.01.2017 відбулося з порушенням встановленого законом порядку, у зв`язку з чим дані у протоколах огляду та висновку експерта також не визнані належними та допустимими доказами.

Дані в протоколах проведених 19.01.2017 обшуків суд обґрунтовано не може вважати допустимими доказами, оскільки вони отримані з порушенням визначеного КПК порядку, про що детально зазначено у вироку.

Зокрема вказано про те, що серії та номери вилучених грошових купюр у протоколі обшуку не зазначені. Не містять чіткого найменування вилучені мобільні телефони та записник. Фактів про вручення присутнім особам додатків з описом, характеристиками та найменуванням вилучених у них речей матеріалами справи не підтверджено. Судом також не встановлено доказів того, що такі додатки були вручені ОСОБА_33 та ОСОБА_3, з чого судом зроблено висновок про недотримання в повній мірі стороною обвинувачення вимог Закону. Також під час обшуку крім інших учасників процесуальної дії, був присутній захисник обвинуваченого, який назвався як ОСОБА_54 та громадянин ОСОБА_33, який, як встановлено судом, на той час перебував у гостях у ОСОБА_1. При цьому, підписи вказаних учасників процесуальної дії у протоколі проведення обшуку, в порушення ст. 104 КПК, відсутні. Немає відомостей про відмову таких осіб від підпису у протоколі. Крім цього не встановлено, що в ході вилучення предметів та грошових коштів слідчим, був проведений відповідний опис, із зазначенням точного найменування та характеристик вилученого майна, що в свою чергу не дає можливості суду ідентифікувати вилучене в ході обшуку майно, як таке, що може бути предметом неправомірної вигоди чи таке, що може мати будь-яке інше значення для кримінального провадження.

Незважаючи, що найпоширенішою практикою визнання є визнання недопустимими саме висновків експертиз, не менш важливим у правозастосовній діяльності є визнання недопустимими й інших процесуальних джерел доказів.

Так, у постанові ВС від 15.01.2020 (№ 753/16449/13-к) зазначено наступне.

Посилання прокурора щодо необґрунтованості визнання судом першої інстанції недопустимими доказами копій витягів з реєстрів про вчинення нотаріальних дій від 03 і 16 грудня 2010 року, 19 квітня, 07 червня 2011 року, акта перевірки від 19 квітня 2013 року № 266/22-509/32664270; акта про результати перевірки від 29 травня 2013 року № 1766/22-221-35838446 ТОВ «Адванс групп»; акта про результати перевірки від 06 лютого 2013 року № 503/22-621-35838446, апеляційний суд відкинув посилаючись на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Так, апеляційний суд вказав, що під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення вказаного обов'язку не виконано, оригіналів документів не надано, а також враховуючи, що акти перевірок дотримання вимог податкового законодавства базуються на аналізі документів, вилучених у ході обшуку від 16.11.2012, протокол складений за результатами якого визнано судом недопустимим доказом, а отже вірно дійшов висновку про те, що підстави для визнання відомостей, що містяться в копіях вказаних документів, належними та допустимими доказами - відсутні.

Крім того, доводи прокурора про безпідставність визнання неналежними доказами документів, що стосуються питань реєстрації (посвідчення справжності підписів посадових осіб) суб`єктів господарської діяльності, через те, що у розумінні положень ст. 93 КПК України ці докази є документами, а тому їх оцінка має відбуватись окремо не заслуговують на увагу, оскільки вони є похідними від первинних документів, які отримані з процесуальними порушеннями, а отже з урахуванням положень ч. 4 ст. 87 КПК України, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості зазначених доказів.

Твердження прокурора про те, що судом апеляційної інстанції не надана оцінка з точки зору належності, допустимості та достатності як доказам відомостям, які викладені в аналітичних довідках ГДПРІ другого відділу УОВС УПМ ДПС у м. Києві, складених на виконання постанови слідчого СВ ДПІ у Дарницького районі м. Києва про призначення перевірки ТОВ «ВД «Престиж Альянс», TOB «МСК «Фьюжен Голден Престиж», ТОВ «Смолінменеджмент-Ессе», ТОВ «ЮЕЙ Лоджистік», ТОВ «Валдівуд» та ТОВ «Вальтравен», колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як убачається із ухвали апеляційного суду, вказані документи повторно досліджені в суді апеляційної інстанції, і апеляційний суд дійшов вірного висновку про те, що вони не заслуговують на увагу, оскільки першоджерелами для висновків, які містяться у наведених аналітичних довідках, є документи, вилучені протоколами обшуку від 16.11.2012, які визнані судом першої інстанції недопустимими доказами, а отже, враховуючи наведене та доктрину «плодів отруєного дерева», суд не вправі визнати відомості, що містяться в означених аналітичних довідках допустимими доказами, та правильно відкинув їх як доказ сторони обвинувачення.

Аналогічний підхід, щодо визнання недопустимими документів через їх «отруйне» першоджерело, викладено у постанові ВС від 08.10.2019 (справа № 639/8329/14-к) у якій зазначено, що суд першої інстанції, пославшись на статтю 87 КПК, визнав недопустимим протокол допиту ОСОБА_5 від 01.02.2013, пославшись на порушення порядку складання протоколу. Керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», cуд визнав також недопустимими доказами документи виконавчого провадження, пославшись на те, що вони отримані завдяки використанню вказаного протоколу допиту.

Суд зазначає, що в обставинах цього провадження виключення протоколу допиту ОСОБА_5 не мало вирішального значення для розгляду справи. Однак, оскільки через визнання недопустимим цього протоколу, суд також виключив важливі документи виконавчого провадження, Суд дослідить правильність застосування судом статті 87 КПК при вирішенні питання щодо допустимості цього протоколу допиту.

Досить креативним є розуміння теорії «плодів отруйного дерева» у постанові ВС від 26.12.2019 (справа № 243/10386/17) у якій касаційний суд погодився з позицією апеляційного суду, що застосування цієї концепції можливе й щодо допиту свідків, показання яких будуть похідними від першоджерела, визнаного недопустимим. Так, у постанові зазначено, що апеляційний суд, дослідивши всі письмові докази, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, допитавши понятих ОСОБА_9, ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11, ОСОБА_8, ОСОБА_6, та з огляду на визнання недопустимим первинного доказу - протоколу огляду місця події від 1.09.2017, керуючись принципом «плодів отруйного дерева», дійшов висновку про відсутність підстав для допиту інших свідків, про що заявляли учасники провадження.

Крім того, доводи касаційної скарги прокурора про нерелевантність використаних в ухвалі апеляційного суду посилань на рішення ЄСПЛ та ВС, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, постановляючи рішення про закриття кримінального провадження, послався на рішення ВС (постанова № 51-927км18 від 01.03.2018) та рішення ЄСПЛ («Пантелеєнко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії», «Гефген проти Німеччини»).

Вказані рішення стосуються дотримання норм матеріального та процесуального права, застосування доктрини «плодів отруйного дерева» та принципу презумпції невинуватості, що в конкретному випадку в повній мірі співвідноситься з розглядом даного кримінального провадження, а тому, на переконання колегії суддів, доводи прокурора в цій частині є надуманими.

Негативні процесуальні наслідки у вигляді недопустимості для сторони обвинувачення також потягло порушення КПК України щодо порядку впливу на свідка та втручання у приватне спілкування, наведене у вищевказаній постанові ВС від 03.02.2020 (справа № 461/3138/17) де зазначено, що той факт, що прокурор викликав до свого службового кабінету свідків, в тому числі із їх захисниками, і проводив з ними бесіди під час яких неоднозначно давав їм зрозуміти, що треба підтримувати або давати узгоджені покази, які встановлюють факти злочинної діяльності, переконливо свідчить про те, що показання свідків в судовому засіданні щодо тиску на них з боку органу досудового розслідування є обґрунтованими. Така процесуальна дія як бесіда зі свідком не передбачена чинним КПК. Більше того, відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Разом з тим, з наданих суду носіїв інформації, на яких зафіксовані наведені негласні слідчі дії видно, що прокурор обговорює зі свідками їх поведінку під час дачі показань та слідчих дій, тобто фактично обговорює їх дії, які негласними не являються, що прямо суперечить вищенаведеним положенням ст. 246 КПК. З цією позицією погоджується колегія суддів ВС.

При цьому, як нами зазначалось у попередніх наукових дослідженнях, що спілкування підозрюваного зі слідчим чи оперативними співробітниками про обставини розслідуваного кримінального правопорушення не є приватним спілкуванням, а тому в силу положень ч. 1 ст. 87 КПК України докази здобуті у такий спосіб слід вважати такими, що отримані внаслідок істотного порушення закону та як наслідок є недопустимим. Також і будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок такого спілкування суди зобов’язані визнавати недопустимими доказами.

Не менш цікавим є погляд ВС на названу концепцію у постанові від18.04.2019 (справа № 204/665/15-к) у якій зазначено наступне. На підставі наведеного апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на положення ст. 86, ч. 4 ст. 246 КПК відсутність у матеріалах провадження постанови прокуратури про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі виключає допустимість як доказів, крім складеного на її підставі протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, інших процесуальних документів, а також показань свідків та речових доказів, що стосуються проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_2 («плоди отруйного дерева»), внаслідок чого обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення  не доведено, оскільки належні та допустимі докази в частині вчинення ОСОБА_2 збуту особливо небезпечного наркотичного засобу стороною обвинувачення не надано.

При цьому варто відзначити, що ВС орієнтує нижчестоящі суди також застосувати концепцію «плодів отруйного дерева». Зокрема, у постанові від 10.10.2019 (справа № 183/4450/16) зазначено, що скільки постанови про залучення до кримінального провадження речових доказів від 18.07.2016 та дані висновку товарознавчої експертизи від 11.07.2016 № 3464-16 є похідними від протоколу огляду предметів від 16.06.2016, то суду апеляційної інстанції необхідно перевірити відповідність цих доказів вимогам кримінального процесуального закону з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева».

При цьому для застосування судом теорії «плодів отруйного древа» сторона кримінального провадження, яка просить її застосувати повинна довести як недопустимість доказів вплинула, чи могли вплинути на недопустимість інших доказів. Такого висновку ВС дійшов у постанові від 07.05.2019 (справа № 153/109/17) зазначаючи, що посилання сторони захисту на рішення ЄСПЛ є неприйнятими у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ті докази, які сторона захисту просить визнати недопустимими, було отримано на підставі кримінального процесуального закону, вони не викликають у колегії суддів сумнівів, а доводи зазначені в касаційній скарзі захисника, не може вважати належним чином обґрунтованими, оскільки, вказуючи на «плоди отруєного дерева», він не зазначає, як недопустимість перелічених ним доказів вплинули, чи могли вплинути на недопустимість інших доказів у цьому кримінальному провадженні.

Аналізуючи практику ВС щодо доктрини «плодів отруйного дерева» вважаємо є дуже слушною думка судді цього Суду О.Г. Яновської, яка зазначає, що застосування доктрини «плодів отруєного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення. Відділяючи докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини, встановлених рішенням ЄСПЛ, від доказів, отриманих з джерел не пов’язаних ані прямо, ані опосередковано із такою інформацією, суд з повноваженнями касаційної інстанції здійснює перевірку правильності правової оцінки обставин та допустимості кожного окремого доказу (див. Яновська О.Г. Застосування доктрини «плодів отруєного дерева» при перегляді судових рішень за виключними обставинами / Кримінальний процес і криміналістика виклики часу. Збірник статей за матеріалами науково-практичної конференції з нагоди 20-річчя кафедри кримінального процесу і криміналістики Львівського національного університету імені Івана Франка// Львів, 2020. С. 213-219)^. Також авторка зазначає, що критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного древа» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації незаконним шляхом (с. 215)

З огляду на викладене поділяємо стурбованість О.В. Капліної щодо можливості застосування на противагу досліджуваній доктрині іншої – «неминучого виявлення» оскільки при її застосуванні не звертається увага на істотність допущених порушень, в який спосіб діяла сторона обвинувачення, а також те, що виключення з правил рано чи пізно може стати правилом.

Закон і Бізнес