Основания под грифом секретности

Выводы ВС относительно открытия материалов НС(Р)Д в порядке ст.290 УПК

Вопрос допустимости доказательств, добытых в результате проведения негласных следственных (розыскных) действий, когда разрешительные процессуальные документы на их проведение не были раскрыты в порядке ст.290 УПК или же были раскрыты, но несвоевременно, вызвал дискуссии. Каждый из подходов к решению этой проблемы находит значительное количество сторонников.

Не можна охопити неосяжне

Найвища судова інстанція неодноразово формулювала правові позиції щодо застосування ст.290 Кримінального процесуального кодексу. Так, у 2017 році Верховний Суд України двічі висловлювався із цього приводу (постанови від 16.03.2017 у справі №5-364кс16 та від 12.10.2017 у справі №5-237кс(15)17). Торік це питання також двічі було предметом розгляду Великої палати Верховного Суду.

Водночас конкретні ситуації, які виникають у правозастосуванні, є надзвичайно різними. Очевидно, суд робить висновок про застосування статті кримінального чи кримінального процесуального закону саме в тій конфігурації, що виникла в даній справі. Сформулювати загальний висновок, який би охопив усі можливі життєві варіанти, неможливо, оскільки конкретна ситуація, що оцінюється судом у даному випадку, є лише частиною загального масиву прикладів застосування тих самих статей КК чи КПК.

Практика формування постанов Пленуму, які б стосувалися конкретної правової проблематики, відійшла в минуле. Хоча, напевне, формулювання певних узагальнювальних положень щодо конкретної проблематики не лише оптимізувало б роботу судів і правоохоронних органів, а й дало би потужний поштовх для наукових досліджень. Водночас виходитимемо із сьогодення й повернемося до означеного питання.

Більш детально зупинимося на останніх висновках щодо цієї проблематики, які сформулювала ВП ВС в постановах від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к та від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к.

Допустимість залежно від обставин

Одразу окреслимо основні характерні ознаки обох цих кримінальних проваджень. Так, ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення НС(Р)Д не були надані стороні захисту під час їх розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Вони не містилися в матеріалах справи й на момент касаційного перегляду. Тобто процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, не були відкриті взагалі. Інформації, що відомості, які містяться в нерозсекречених документах, є такими, що містять державну таємницю, стосуються національних інтересів тощо, теж не було.

Очевидно, що вирішення питання про допустимість протоколів НС(Р)Д як доказів має важливе правозастосовне значення. Адже дуже часто інформація, здобута в результаті НС(Р)Д, є особливо цінною в доказовому розумінні. Такі докази нерідко є ключовими та прямими, вони дають змогу учасникам процесу та суду безпосередньо сприймати доказову інформацію про тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

У справі №751/7557/15-к ВП ВС сформулювала з цього приводу таку правову позицію: «За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (вони не були розсекречені на момент відкриття матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази».

У постанові від 16.10.2019 ВП ВС уточнила попередній правовий висновок. Суд урахував той аспект, що в низці кримінальних проваджень прокурори вживали необхідних заходів, і ухвали про дозвіл на проведення НС(Р)Д були нерозтаємнені з об’єктивних причин. У таких випадках, на думку ВП ВС, немає підстав автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами.

Для прикладу, якщо відповідні ухвали розкриті вже під час судового розгляду, оскільки не були розтаємнені до передачі справи до суду з незалежних від прокурора причин, то суд має дослідити ці документи вже під час судового розгляду, заслухати позицію сторони захисту щодо допустимості протоколів НС(Р)Д і, відповідно, оцінити такі докази під час прийняття рішення.

Висновок ВП ВС щодо цього питання сформульовано таким чином: «Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому в ст.290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (не були розсекречені на момент відкриття матеріалів), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д та яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК.

Якщо в суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, і розсекречено їх, то ці документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передання справи в суд, повинні бути відкриті згідно із ч.11 ст.290 КПК.

Якщо такі документи розсекречені під час судового розгляду та сторона захисту в змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити ті докази та вирішити питання про їх допустимість.

У випадку розкриття процесуальних документів після передання кримінального провадження до суду суд зобов’язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д, у комплексі з процесуальною підставою для їх проведення з метою реалізації принципу змагальності».

Відразу ж зауважимо, що суди під час вирішення тотожних спорів мають ураховувати саме останню правову позицію ВП. Такий висновок сформульовано колегією суддів ВП ВС 30.01.2019 у справі №755/10947/17.

Зупинимося детальніше на окремих аспектах означеної проблеми.

Відмова в розсекреченні

Необхідність передання справи №640/6847/15-к на розгляд ВП ВС була зумовлена неврахуванням окремих аспектів, які можуть із об’єктивних причин перешкодити стороні обвинувачення виконати вимоги ст.290 КПК не з її вини. Адже це призводить до безумовної заборони допустити результати НС(Р)Д як докази за наявних правових позицій вищих судів.

На практиці проблема виникає в тих випадках, коли прокурор своєчасно (заздалегідь) уживав заходів для розсекречення дозвільних документів на проведення НС(Р)Д, але під час досудового розслідування йому було або взагалі відмовлено в їх розсекреченні, або ж грифи таємності не були зняті до моменту передання справи до суду.

Таким чином, наявні до прийняття постанови від 16.10.2019 правові позиції ВСУ та ВП ВС не давали змоги використати протокол НС(Р)Д як доказ у таких ситуаціях, попри об’єктивні причини. Така відмова в розсекреченні на стадії досудового розслідування автоматично призводила до визнання доказів недопустимими без надання причинам нерозсекречення об’єктивної правової оцінки судом. І це мало місце попри те, що прокурор не має жодного процесуального засобу вплинути на ситуацію або змінити її.

Велика палата в постанові від 16.10.2019 наголосила, що, за загальним правилом, ухвали слідчого судді/постанови прокурора про дозвіл на проведення НС(Р)Д повинні бути відкриті в порядку ст.290 КПК та досліджені судом, оскільки без з’ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість протоколів з результатами НС(Р)Д.

Такий підхід прямо випливає з прецедентної практики Європейського суду з прав людини в подібних справах. Так, ЄСПЛ займає послідовну позицію, що в змагальному процесі повинні розглядатися не тільки докази, які мають безпосередній стосунок до фактів справи, а й інші, які можуть стосуватись їх допустимості, достовірності та повноти (див. п.200 рішення від 11.12.2008 у справі «Мірілашвілі проти Російської Федерації»).

Проте потрібно враховувати також особливості процедури розсекречення зазначених матеріалів, результат якої залежить не лише від сторони обвинувачення. Адже прокурор не є самостійним суб’єктом розсекречення. Він зобов’язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає відповідне рішення з урахуванням державних інтересів для збереження інформації в таємниці. Тільки після розсекречення прокурор може долучити їх до матеріалів провадження. Якщо ж комісія не розсекретить таких документів через загрозу заподіяння шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку ст.290 КПК з урахуванням попередніх правових позицій ВСУ та ВП ВС стає неможливим.

Отже, як можна побачити, у правозастосовній практиці не виключена ситуація, за якої надання дозвільних документів на проведення НС(Р)Д на цій стадії може виявитися просто неможливим з огляду на державні та інші охоронювані законом інтереси, які полягають у збереженні певної інформації в таємниці.

І таку ситуацію також послідовно враховує ЄСПЛ, який зазначає, що в деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певних доказів стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів. Адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, ідеться в рішеннях ЄСПЛ у справах «Leas v. Estonia» від 6.03.2012 (п.78), «Якуба проти України» від 12.02.2019 (п.44), «Doorson v. the Netherlands» від 26.03.96 (п.70). У таких випадках виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у разі ризику переслідування чи використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого. Отже, право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним.

Крім цього, потрібно врахувати й те, що рішення про відмову в знятті грифу секретності не завжди є остаточним, воно може бути переглянуте комісією. У таких випадках прокурор також повинен мати змогу долучити такі документи на підтвердження допустимості протоколів НС(Р)Д.

Дозвіл — не доказ

Тож виникало запитання: як діяти, коли сторона обвинувачення не має у своєму розпорядженні дозвільних документів на проведення НС(Р)Д й не може їх мати взагалі або отримати своєчасно? Чи можна говорити про те, що протоколи з НС(Р)Д також автоматично стають недопустимими доказами у справі?

ВП ВС звернула увагу на цей аспект і констатувала, що згідно з національним законодавством, а також прецедентною практикою ЄСПЛ можуть виникати такі ситуації, коли протоколи НС(Р)Д відкриті для сторони захисту, а дозвільні документи на їх проведення не відкриті та не можуть бути розсекречені з об’єктивних підстав за рішенням уповноваженого на це суб’єкта (комісії) до передання справи до суду, а тому можуть бути розкриті пізніше.

Також ВП ВС звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НС(Р)Д не є самостійним доказом. Відповідно до ст.84 КПК доказами є фактичні дані, отримані в передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя й суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. А процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих і зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НС(Р)Д (у тому числі й відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися під час розгляду справи в суді з метою оцінки допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д. Тому ВП ВС у постанові від 16.10.2019 вказала на те, що суди не можуть автоматично виключати такі протоколи НС(Р)Д лише з підстав, що нема дозвільних документів на їх проведення в матеріалах справи, не з’ясувавши спочатку причини їх відсутності. Натомість суди мають детально вивчати ситуації, чому такі дозвільні документи не були розкриті стороні захисту на етапі завершення розслідування.

З’ясовуймо причини

Поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НС(Р)Д суд повинен з’ясувати причини, які завадили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення цих матеріалів з метою їх надання стороні захисту й виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів відповідно до ст.290 КПК.

У матеріалах проваджень, за результатами розгляду яких ВП ВС сформулювала наведені висновки, не було доказів, які би свідчили, що сторона обвинувачення в цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал про дозвіл на проведення НС(Р)Д. Ані самих ухвал, ані клопотання прокурора про їх розсекречення чи відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справ не містили.

У постанові ВП ВС від 16.10.2019 немає категоричного висновку, що невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НС(Р)Д, саме на стадії закінчення досудового розслідування, слід уважати автоматичною підставою для визнання результатів НС(Р)Д недопустимими доказами (ухвала ВП ВС від 4.12.2019 у справі №760/1788/16-к).

Тож варто пам’ятати, що висновки ВП ВС щодо застосування конкретної статті КК чи КПК не можуть бути всеосяжними. Очевидно, що є низка кримінальних проваджень, в яких частина матеріалів НС(Р)Д не була розсекречена, оскільки стосувалася національних інтересів, інших охоронюваних державою інтересів; або ж ухвали, що стали підставою для проведення НС(Р)Д, були розкриті під час судового розгляду та досліджені судом з урахуванням позиції сторони захисту.

Ці питання не стали предметом оцінки в рішеннях ВП ВС, оскільки конкретні справи, що розглядалися, не мали таких обставин. Натомість у тих провадженнях, в яких ВП ВС уже висловила правові позиції щодо застосування ст.290 КПК, документи, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, взагалі не надавалися прокурором ані стороні захисту, ані суду на жодному з етапів досудового розслідування та судового розгляду й перегляду справи.

Тому перед застосуванням тієї чи іншої правової позиції суди повинні звертати увагу на подібність правовідносин, що виникли в тій чи іншій справі.

Убачається, що ключовим аспектом, який повинен ураховувати суд, вирішуючи питання про допустимість протоколів НС(Р)Д у тих випадках, коли дозвільні процесуальні документи для їх проведення не були розкриті до моменту передачі справи до суду, є принцип змагальності й недопущення надмірного формалізму.

Так ВП ВС у постанові від 16.10.2019 звернула увагу на те, що суд повинен забезпечити стороні захисту можливість доведення власної позиції щодо належності та допустимості доказів, здобутих у результаті НС(Р)Д, у комплексі з процесуальною підставою для їх проведення. Такий підхід відповідає стандартам, які були неодноразово висловлені ЄСПЛ щодо означеної проблематики. Лише на підставі комплексної оцінки всіх доказів, щодо яких змогли висловитись і сторона обвинувачення, і сторона захисту, може бути прийнято справедливе, законне й мотивоване судове рішення.