Судья-спикер КХС ВС Сергей Жуков:

«КпПБ — это кодекс больших возможностей, однако это и тест на злоупотребление правами»

21 октября 2019 года вступил в силу принятый почти год назад Кодекс по процедурам банкротства. По этому случаю «ЗиБ» решил пообщаться с судьей-спикером Кассационного хозяйственного суда в составе Верховного Суда, д.ю.н. Сергеем ЖУКОВЫМ. В частности, узнать, есть ли уже первые дела, открытые по новой процедуре, и успели ли судьи подготовиться к европейским стандартам, на которых построен кодекс.

 «Робоча група нині намагається виокремити певні пріоритети змін»

— Сергію Вікторовичу, ще до моменту набрання чинності КзПБ до нього встигли внести перші зміни. Їх підготувала робоча група з питань удосконалення законодавства у сфері банкрутства, яка діє при Міністерстві юстиції та членом якої ви є?

— На жаль, ці зміни не були підготовлені саме робочою групою. Новий кодекс вже на момент набрання чинності зазнав змін, зокрема через запровадження інституту довірчої власності, також зміни торкнулися процедури банкрутства державних підприємств. Це було великою несподіванкою для правової спільноти. Адже зміни до КзПБ причаїлися в законі про визнання таким, що втратив чинність, закону «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації». Його «Перехідними положеннями» було передбачено, що у справах про банкрутство державних підприємств, у тому числі казенних, або акціонерних товариств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50%, не застосовується судова процедура санації. Виняток становлять підприємства, задіяні у виконанні державного оборонного замовлення. Також для всіх цих підприємств забороняється перехід до стадії ліквідації.

Під час процедури санації нерухоме майно таких підприємств може бути відчужене лише у випадках, передбачених її планом, погодженим з органом (суб’єктом), уповноваженим управляти державним майном. Проте робоча група над цим не працювала, тим паче що вона була відносно недавно створена.

— Над чим нині працює робоча група та яких змін до КзПБ варто очікувати? Адже до останнього висловлювалися сумніви в тому, що кодекс уступить у дію.

— У фокусі робочої групи зараз ті питання, які вже є нагальними і болючими. Основних їх чотири. По-перше, це відсутність визначення статусу боржника. Тобто того, чи можуть бути державні органи боржниками у справі про банкрутство? В законі «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» існувала чітка умова, що банкрутом може бути виключно суб’єкт підприємницької діяльності. Зараз такої вимоги немає, що дає підстави для досить широкого тлумачення.

Наприклад, виникають побоювання щодо банкрутства державних органів, наприклад Міністерства внутрішніх справ. Утім, є певне обґрунтування, як цього уникнути, адже це особи публічного права. Проте має бути певна правова визначеність у самому кодексі. Тому робоча група вже напрацювала перші зміни, які стосуються обмеження дії КзПБ щодо бюджетних установ.

Робоча група нині намагається виокремити певні пріоритети змін. Тобто не хаотично корегувати кодекс, а зрозуміти, що є найголовнішим, і рекомендувати до внесення у Верховну Раду відповідні законопроекти. Це мають бути точкові зміни до КзПБ, які не вплинуть ні на його філософію, ні на концепцію.

— Усунення будь-яких бар’єрів для подання заяви про банкрутство досі турбує багатьох. Чи будуть напрацьовані певні зміни щодо цих положень?

— У КзПБ існує правова невизначеність щодо статусу боржника та відкриття провадження у справі про банкрутство. Зокрема, відсутні критерії, до яких звикла правова спільнота. Що ж робити в умовах, коли відсутні вимоги до суми заборгованості, наявності виконавчого провадження та інших формальних даних?

Треба зрозуміти логіку кодексу. Адже суд, як і сторони, наділений величезним обсягом прав і можливостей. Тож передусім суддя повинен перевірити наявність спору про право.

І тут ми маємо перше велике питання. Адже в законодавстві відсутній навіть натяк на те, як це розуміти. Що саме перевірятиме суд? Чи може поданий позов підтверджувати наявність спору про право? А письмові чи усні заперечення боржника? Чи є достатньою для звернення до суду відповідь на претензію, в якій боржник погодився із висунутими вимогами?

— І що планується робити із цим оціночним поняттям?

— Є дві точки зору. Перша — це визначити в самому КзПБ, що є спором про право, аби все було просто та зрозуміло. Або ж визначити, якими документами підтверджується наявність такого спору. Інша точка зору полягає в тому, що достатньою підставою для звернення є виключно судове рішення, яке набрало законної сили. Проте без прив’язки до суми. Наявність такого рішення, його невиконання і лише після цього — звернення до суду. Нині робоча група напрацювала та подала законопроект зі змінами, якими підтримується концепція необхідності судового рішення.

— Але якщо цей законопроект знайде підтримку в парламенті, то ми фактично повернемося до положень, які існували в попередньому законі?

— Так, це певний крок назад, адже встановлюються обмеження. Тож я вважаю, що треба дати час, аби ми проаналізували практику і зрозуміли, як саме треба відкривати провадження.

«КзПБ змушує сторони бути максимально активними»

— Проте КзПБ вже діє. Як судді працюють зараз? Невже очікують погодження кожного кроку з вищою інстанцією?

— Раніше банкрутство спиралося виключно на формальний підхід. За наявності ознак відкривали провадження і жодних проблем не було. Зараз превалює сутнісний підхід. Що це означає? Відтепер суддя не може відкрити папку на комп’ютері, обрати шаблон ухвали про відкриття провадження й заповнити його, не аргументуючи, чому він так зробив. Суддя обов’язково має дослідити як наявність простроченого боргу та спору про право щодо цього боргу, так і можливість виконання боржником зобов’язання, строк якого настав.

КзПБ оперує великою кількістю оціночних понять та змушує сторони у справі бути максимально активними. Наприклад, можливість сплатити — цілком оціночне поняття. Отже, боржникові доведеться докладати зусиль та переконувати суд, що він може виконати взяті на себе зобов’язання. Інакше посадові особи боржника ризикують «увімкнути» механізм, передбачений ст.34 кодексу. Адже, якщо суд установить, що в момент виникнення загрози неплатоспроможності жодних дій з боку посадових осіб підприємства вчинено не було, це загрожує неприємними наслідками: керівник може бути притягнутий до солідарної відповідальності за боргами підприємства.

— І все це суддя має зрозуміти до розгляду справи по суті? Чи не призведе це до зростання кількості «замовних» банкрутств? Що в умовах суцільних оціночних понять визнаватиметься належним доказом у справі?

— Саме цей механізм і є протидією замовним банкрутствам. Відкриття провадження у справі про банкрутство перестає бути формальним. І боржник, і кредитори мають на вимогу суду надавати документи та докази. А суд у свою чергу аналізуватиме, чи дійсно є ознаки неплатоспроможності та який насправді майновий стан підприємства. Тому що, крім названого, існує ще ст.90 КзПБ, яка передбачає закриття провадження на будь-якій стадії до визнання боржника банкрутом, у випадку встановлення відсутності ознак неплатоспроможності.

І в цьому є головна новела кодексу. Адже сутність та наявність неплатоспроможності аналізуються на початку справи. За старим законом, неплатоспроможність доводилася лише на етапі визнання боржника банкрутом, винятком була процедура, що порушувалась за правилами ч.5 ст.11 закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» за заявою самого боржника. Отже, на початку справи цього не робили майже ніколи.

«КзПБ наділяє суддю величезними можливостями щодо вчинення дій на власний розсуд»

— Яким чином кредитору довести неплатоспроможність боржника? Адже вимагати аудиту від кожного контрагента з огляду на майбутнє банкрутство економічно не вигідно. Проте, крім розрахунку заборгованості або ж судового рішення, у кредитора немає інших доказів.

— Відповідальність у цьому питанні перекладається на суддю. Саме він своєю ухвалою зобов’язує боржника надати фінансову звітність.

КзПБ наділяє суддю величезними можливостями щодо вчинення дій на власний розсуд. Проте і відповідальність буде достатньо великою. Адже немотивовані ухвали відповідно до процесуального законодавства підлягають скасуванню судами апеляційної та касаційної інстанцій.

— Чи готові судді досліджувати такі серйозні фінансові документи та проводити таку роботу?

— Я вважаю, що судді готові і мають достатній досвід для цього.

— Проте раніше судді навіть не перевіряли показників, зазначених у звітності. Чому вони раптом почнуть робити це зараз?

— Судді і раніше перевіряли такі дані, але на стадії переходу до ліквідаційної процедури.

— Однак ми бачимо, як судді не справляються зі справами, де є два різні експертні висновки. Невдовзі в банкрутстві можуть з’явитися 3—5 різних аудитів, які матимуть протилежні висновки. Як судді прийматимуть рішення?

— Я вважаю, що за наявності широкого судового розсуду ухвала має бути адекватно мотивованою. І якщо судове рішення приймається на підставі певних доказів, то щодо інших потрібно чітко мотивувати, чому їх відхилено. Це складно. І простіше було б отримати судове рішення і продовжувати посилатися на формальні вимоги. Проте застосування принципів верховенства права та правової визначеності — це світовий підхід, і ми до цього йдемо. Вважаю, що кількість банкрутств спочатку збільшуватиметься, а потім така тенденція піде на спад.

Дійсно, є пересторога, що спочатку багато заінтересованих осіб почнуть зловживати своїми правами, подаючи заяви про банкрутство, робити інші, звичні для недобросовісних правників речі. Проте судова практика це вирівняє. Що можна сказати? КзПБ — це кодекс великих можливостей, проте це і тест на зловживання правами.

— Проте в кодексі, за оцінками експертів, існує чимало норм, що зумовлять і зловживання, і проблеми у застосуванні.

— Так, є величезна кількість процесуальних питань, які кодексом не врегульовані. Наприклад, щодо зупинення провадження. Так, забороняється зупиняти провадження у справах про банкрутство, навіть якщо подана апеляційна скарга на процесуальне рішення. Якби працювала ЄСІТС, судді мали б справу в електронному вигляді, тож це не було б проблемою. Але, доки такої можливості не забезпечено, щоб не зупиняти провадження, в одній з інстанцій мають розглядати справу за копіями документів. То хто це має бути? Перша інстанція чи апеляційна?

Це практична, проте доволі серйозна проблема, з якою ми стикаємося. Адже перша та друга інстанції не завжди мають можливість вчасно надсилати до касації справи, і ми маємо у такому випадку їх відкладати, аби отримати ті чи інші томи, які не надійшли. Тому судді дуже чекають на ЄСІТС.

Крім цього, є ще дві великі технічні проблеми. Перша — це повідомлення про відкриття провадження у справі про банкрутство, яке публікується на сайті Вищого господарського суду, який перебуває у процедурі ліквідації. Це взагалі нонсенс. Тож Державна судова адміністрація має це виправити. Нині це відбувається по-старому.

Друге питання — це система відбору арбітражних керуючих для призначення у справу. Цю систему необхідно привести у відповідність до вимог КзПБ. І саме ДСАУ відповідає за  технічне забезпечення реалізації положень кодексу.

Не менш цікаві питання виникають через те, що всі спори за участю боржника розглядаються саме у справі про банкрутство. Зрозуміло, що таких справ може бути багато і вони до моменту відкриття провадження розглядалися в судах різних видів юрисдикції. Проте питання: як всі ці справи передавати до господарського суду? Фактично відсутня процедура щодо передання таких справ. Тобто, з одного боку, КзПБ містить дуже цікаві норми та підходи,  але з іншого — бракує розділу, присвяченого процесуальному праву, що суттєво спростило б роботу.

— Чи порушували судді ці питання? Адже в них був майже рік?

— Судді постійно ставили ці запитання, проте не було кому на них відповісти. Режим турбулентності між виборами Президента та парламенту вплинув і на судову систему.

Нині ці проблеми подолані, адже маємо працюючий парламент і навіть робочу групу, до якої входять і арбітражні керуючі, і судді, і представники міністерства. Тобто всі зацікавлені в тому, щоб інститут банкрутства працював якісно, щоб була зрозумілість у застосуванні норм.

Так, відбуваються навчання та постійні консультації. Фактично ми це робили з моменту підписання КзПБ, проте кожен суддя приймає рішення за власним переконанням, керуючись законом. Разом з тим ніхто не застрахований від помилок, які мають бути усунені в апеляційному та касаційному порядку.

 «Кредитори отримали низку прав та правомочностей, аби змусити боржника розрахуватись»

— Чи переймаються судді можливими дисциплінарними провадженнями та небезпекою втратити роботу?

— Не повинні перейматись, коли ухвалюють мотивовані рішення із застосуванням принципу верховенства права. Проте процесуальних невизначеностей дуже багато.

Цікаво інше. Ми всі пам’ятаємо спрямованість закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Цей закон сприяв швидкій та безпроблемній ліквідації. І тоді багато хто казав, що треба змінювати назву. Банки просто втомилися від того арсеналу можливостей, який використовували боржники для втечі від кредиторів.

Кодекс хоч і говорить начебто про пріоритет ліквідації боргів, однак є повністю прокредиторським. Тобто кредитори отримали низку прав та правомочностей, аби змусити боржника розрахуватись або притягнути до субсидіарної відповідальності засновників боржника. Такого ще ніколи не було.

— Чи не вбачаєте в цьому великі ризики? Адже тепер фактично будь-яка, навіть маленька заборгованість, може запустити маховик несподіваних для власників бізнесу процесів?

— Ні, це певний інструмент для захисту інвестицій, щоб зупинити виведення активів з підприємства. І щоб не відбувалася швидка ліквідація. Нині кредитори мають дуже широкий спектр прав та можливостей. Особливо це стосується забезпечених кредиторів. Тож у банкрутстві забезпечені кредитори матимуть дуже впливову і серйозну роль.

— За таких умов боржник залишається без прав та належного захисту? Чи не суперечить ця концепція основоположним принципам права?

— Для того існують суд і арбітражний керуючий, покликані забезпечувати баланс інтересів як кредиторів, так і боржника. Стаття 28 КзПБ передбачає можливість навіть безпідставного відсторонення арбітражного керуючого. Проте, на моє переконання, суд не може цього зробити без підстав та обґрунтувань. Не повинні такі рішення прийматися безпідставно. Вважаю, що це не буде відбуватись автоматично. Адже це зазіхання на необхідну арбітражному керуючому незалежність.

— Чи сприятиме цьому попереднє авансування винагороди арбітражного керуючого?

— Так, це новела КзПБ. Утім, щодо її застосування в мене є серйозні побоювання. Адже аналогічний інститут щодо авансування винагороди приватних виконавців скасував Конституційний Суд. Тому виключно практика покаже його життєздатність. Однак рабська праця заборонена (усміхається). Тож арбітражний керуючий має отримувати винагороду за свою працю.

Не може арбітражний керуючий працювати, як кажуть деякі кредитори, «на свій страх і ризик». Ну, не заробив — не пощастило. На превеликий жаль, такі історії непоодинокі. Але вважаю, що кожний арбітражний керуючий має розраховувати на отримання гідної винагороди за свою роботу.

У свою чергу і арбітражний керуючий повинен працювати, а не імітувати діяльність. Відомі й такі представники професії, які тільки перебувають поряд з боржником, щось надсилають, проте за фактом нічого не роблять.

«Не варто сподіватися, що банкрутство фізосіб буде легкою та швидкою процедурою»

— КзПБ містить новелу, яка дозволяє так зване споживче банкрутство, або ж банкрутство фізичних осіб. З якими складнощами вже стикнулися судді?

— Інститут банкрутства фізичних осіб є новим для українського права. До цього часу існувало банкрутство виключно фізичних осіб — підприємців. Тож перше питання, на яке судді намагаються знайти відповідь: що робити зі справами щодо ФОП, які розпочаті за старим законом? Кодекс не пропонує жодного рішення.

Крім цього, ми повинні розуміти, що конкурсний процес щодо юридичної особи суттєво відрізняється від споживчого банкрутства. Зокрема, щодо юридичних осіб порушується провадження у справі про банкрутство, а щодо фізичних — провадження у справі про неплатоспроможність. Останнє має тільки дві процедури — реструктуризацію боргу або ж визнання банкрутом та погашення боргу. Якщо реструктуризації боргу за 120 днів не відбувається, то переходять до погашення боргів.

Головне — визначитись, як застосовувати ст.115 КзПБ при відкритті провадження. Кодекс передбачає 4 підстави для відкриття провадження. Проте відсутня однозначність у питанні того, як ці вимоги застосовуються — разом чи окремо. Якщо вони застосовуються разом, то таких справ майже не буде, якщо окремо — їх буде дуже багато. Ми чекаємо, як судова практика заповнить цю прогалину.

— Деякі правники вже почали повідомляти громадян, що відтепер кредитів можна брати досхочу і не повертати, готуючись заздалегідь до банкрутства. Чи це так?

— Ні, це спекуляції. Громадяни повинні зрозуміти, що однією з умов входження в процедуру банкрутства, крім установленого переліку документів, є те, що необхідно ще подати декларацію за останні 3 роки. В ній зазначаються всі відомості про особу та її родичів і близьких осіб. Форма такої декларації вже затверджена. І я вас запевняю, що це дуже детальний документ, який не залишить жодного темного кутка у вашому житті. Адже декларація містить перелік всіх активів і пасивів.

Наступна складність є похідною, проте не менш важливою. Провадження у справі про неплатоспроможність може бути закрите на будь-якому етапі, якщо буде доведено, що особа подала недостовірні дані. Нині процедура банкрутства фізичних осіб дуже зарегульована. Зважаючи на детальність та складність інформації, яку особа вказує у декларації, помилитись дуже легко, що підвищує ризики наразитися на відмову суду.

— В Україні немає закону щодо роботи детективів. Хто ж перевірятиме достовірність даних, які вказала особа? І на якій підставі?

— Всі відомості, які зазначаються у декларації, є у відкритих реєстрах. Тож, маючи Інтернет, дослідити співвідношення доходів та витрат не є великою проблемою. Хто це буде перевіряти? Всі зацікавлені особи: і банківські установи, і кредитори, яких може бути багато, оскільки це можливість повернути гроші.

Аби ініціювати процедуру неплатоспроможності, фізособа має домовитись зі своїми кредиторами, зрозуміти, як відбуватиметься реструктуризація її боргу, і потім вже звертатися до суду. Бо за 120 днів досить складно погодити всі необхідні документи. Тому має бути певний підготовчий період. Це не так просто.

Не варто сподіватися, що банкрутство фізосіб буде легкою та швидкою процедурою, під час якої особі простять всі борги. Тим паче що немотивовані судові рішення підлягають скасуванню.

Згодом буде напрацьована зрозуміла судова практика. Адже у всьому світі споживче банкрутство становить 70% від загального обсягу справ.

Особа, яка звертається із заявою, має розуміти, що суд може в підготовчому засіданні обмежити їй виїзд за кордон. Крім цього, існують і практичні питання, які доведеться вирішувати суддям. Адже на них покладається обов᾽язок розглядати спори, які стосуються майна боржника. Крім того, вважаю, що пересічній особі без належних знань буде доволі непросто підготувати всі документи, які від неї вимагає кодекс.

— Однак судова практика доволі суперечлива. Чи не вважаєте, що забезпечені кредитори після закриття провадження у справі про банкрутство продовжать звертатися до суду, щоб задовольнити всі свої фінансові інтереси. Адже є схожа практика щодо заставного майна.

— Все може бути. І навіть таке, чого ми зовсім не очікуємо. Не зовсім зрозуміло, як борги фізичної особи будуть вважатись погашеними. Важливо, щоб судді та суспільство сприйняли ідею кодексу та зрозуміли, що нові принципи дають нам можливість покращити інвестиційний клімат в Україні. Звісно, на початку можуть бути зловживання, проте судова практика згодом повинна все розставити по місцях.