Судья Шестого ААС, к.ю.н. Оксана Эпель:

По той непредсказуемой процедурой, которая существует в Украине, квалифоценивание не должно продолжать свое существование

К работе Высшей квалификационной комиссии судей есть немало претензий не только у служителей Фемиды, но и у главы государства. В частности, нарекания на ул.Банковой вызывает фактически необъятные дискреции членов ВККС во время отбора судей и их квалификационного оценивания. Так же удивляет тот факт, что за 3 года комиссия смогла определить соответствие занимаемой должности только половины судейского корпуса. Что пошло не так? Есть ли основания упрекать членов комиссии за непрозрачность процедур? Каким должно быть квалифоценивание, чтобы не посягать на независимость человека в мантии? Эти и другие вопросы «ЗиБ» адресовал судьи Шестого апелляционного административного суда, к.ю.н. Оксане Эпель.

«До суддів застосована презумпція винуватості, доки вони не доведуть протилежного»

— Оксано Володимирівно, оцінювання подавалося нам як один з етапів повернення суспільної довіри до судової системи. Чи є досвід інших країн, коли цю процедуру використовували для очищення суддівських лав?

— Процедура підтвердження здатності судді здійснювати правосуддя вже застосовувалася у багатьох країнах ЄС, у США, в окремих країнах пострадянського простору (Грузії, Естонії, Литві). При цьому, вживаючи подібних заходів, уряди інших держав прагнули розробити таку процедуру оцінювання, яка не порушувала б балансу між незалежністю судоустрою та професійною компетентністю суддів. І насамперед це забезпечувалося прозорістю такого оцінювання. При цьому в жодній країні його результати не могли слугувати підставою звільнення судді з посади чи якимось іншим чином перешкоджати здійсненню ним правосуддя.

І, хоча міжнародні стандарти не встановлюють єдиного порядку кваліфікаційного оцінювання суддів у зв’язку з існуванням національних правових систем, головною спільною рисою цих стандартів є забезпечення її неупередженості, чому сприяє прозора та передбачувана процедура такого оцінювання.

— Якщо ця процедура не є унікальною, то, напевне, існують якісь загальні рекомендації щодо її застосування?

— Так, в ЄС розроблено блок нормативних актів, якими передбачені принципи проведення кваліфоцінювання. Зокрема, Основні принципи незалежності судових органів 1989 року, Керівні принципи, що стосуються ролі осіб, які здійснюють судове переслідування, 1990 року, Європейська хартія про статус суддів від 1989 року, Загальна (Універсальна ) хартія суддів 1999 року, Декларація про принципи незалежності судової влади (14.10.2015), рекомендації СМ/Rec (2010) 12 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов’язки від 17.11.2010 та висновки Консультаційної ради європейських судів з питань статусу суддів та здійснення суддями своїх функцій.

Нормами цих актів установлено, що оцінювання має проводитись з дотриманням принципу незалежності судової влади, який передбачає, що воно має здійснюватися на підставі чітких, об’єктивних та прозорих критеріїв і не може бути підставою звільнення судді з посади.

Згідно з позицією комітету ООН та практикою Європейського суду з прав людини кваліфоцінювання є процедурою призначення суддів та їхнього кар’єрного просування, яка спрямована на забезпечення права на справедливий судовий розгляд (рішення від 28.06.1984 у справі «Кемпбел і Фел проти Сполученого Королівства») і повинна гарантувати захист від зовнішнього тиску на суддів.

Нині, підбиваючи підсумки кваліфоцінювання в Україні, можемо констатувати, що його порядок та методологія потребують удосконалення через низку проблем. Ця процедура загальмувала процес здійснення правосуддя в країні, призвела до кадрового дефіциту в суддівському корпусі, розтягнулася на роки, створила дискримінацію у питанні виплати суддівської винагороди, не стала прозорою як для самих суддів, так і для суспільства. Це більш ніж репресивний механізм. До суддів, усупереч закону, застосована презумпція винуватості, доки вони не доведуть протилежного. Разом з тим мети кваліфікаційного оцінювання — відновлення довіри до правосуддя — не досягнуто.

«Відсутність чітко визначеного у правовому акті терміна завжди породжує суб’єктивізм»

— Які недоліки завадили проведенню оцінювання за світовими стандартами?

— Як я вже зазначала, основним принципом проведення кваліфікаційного оцінювання має бути прозорість та передбачуваність процедури із забезпеченням незалежності судової влади. При цьому прозорою вона має бути не лише для суспільства, але і для самих суб’єктів такого оцінювання — суддів та кандидатів на посаду судді.

Наявна процедура має низку недоліків правового, методологічного та організаційного характеру. Відсутність чіткого правового регулювання такої процедури, закріпленого на законодавчому рівні з визначенням усіх понять та критеріїв, які застосовуються в цілях оцінювання, породжує проблеми. Це, зокрема, використання такої філософської категорії, як доброчесність, без чіткого визначення цього поняття в законі; відсутність можливості будь-якого зовнішнього контролю за правильністю перевірки практичних завдань, нерозмірність балів, які може отримати суддя за виконання теоретичного та практичного завдань, і балів за іншими критеріями, недоліки морально-психологічного оцінювання, строки проведення процедури тощо.

— В чому полягає непрозорість кваліфоцінювання?

— Методологією кваліфікаційного оцінювання суддів визначаються його критерії: професійна, особиста та соціальна компетентність. Серед іншого враховуються кількість розглянутих справ, строки розгляду, середня кількість часу, необхідна для виготовлення тексту мотивованого рішення; кількість скарг на дії судді, дисциплінарних проваджень та наявність/відсутність дисциплінарних стягнень, а також якісні показники, зокрема професійна компетентність (знання законодавства та практики його застосування, здатність належно проводити судові засідання, тобто повага, забезпечення рівності, уважність до учасників процесу, дотримання процесуальних строків, чіткість, ясність, обґрунтованість викладення рішення, наявність публікацій у галузі права, викладацька робота, здатність підвищувати фаховий рівень).

Кожен із цих критеріїв у правовій державі має бути визначений у законі, яким регулюється процедура кваліфоцінювання. Використання філософських чи абстрактних понять неприпустиме. Відсутність єдиного, чітко визначеного і закріпленого в правовому акті терміна завжди породжує неоднозначність його тлумачень та суб’єктивізм.

— Напевне, найяскравішим суб’єктивним критерієм є доброчесність.

— Дійсно, сьогодні цим поняттям оперує майже кожен, проте що воно означає? Різні люди вкладають у нього свій зміст. Особисто мені завжди здавалося, що доброчесність уособлює не тільки ціннісні установки, заведені в суспільстві, норми етики і моралі, особисті позитивні якості людини, а й внутрішню потребу творити добро не тому, що «так треба», а просто тому, що інакше не можеш.

Взагалі доброчесність — філософське поняття. Давньогрецькі філософи розрізняли такі її види: помірність, мудрість, мужність, справедливість. При цьому чільну роль Сократ віддавав мудрості, а джерелом виникнення кожної вважав розум. Платон зазначав, що кожна із чеснот ґрунтується на персональній властивості душі: мудрість походить від розуму, а мужність спирається на волю. Аристотель розділив людську сутність на доброчесність волі (етичну) і розуму (діаноетичну).

У середні віки, за часів ренесансного гуманізму, чеснота (virtus) вважалася головною категорією, яка визначає ідеальну особистість; uomo virtuoso (так звалася людина) нею володіє. Цим поняттям охоплювався цілий комплекс моральних норм, який із часом набув найрізноманітніших відтінків. Ідеальною вважалася людина не тільки розумна, але й діяльна. Адже найперший обов’язок людини — постійний саморозвиток, прагнення до пізнання і корисної діяльності в суспільстві. А ось за Кантом, чеснота — тверда моральна стійкість у виконанні свого обов’язку.

Відомий політичний діяч Бенджамін Франклін визначав принцип «тринадцяти чеснот», які мають бути притаманні доброчесній людині: спокій, скромність, справедливість, помірність, ощадливість, працьовитість, порядок, мовчання, рішучість, щирість, утримання, чистота, цнотливість. Цей список, безумовно, можна продовжити і філософствувати довго. Але, підкреслюю, поняття «доброчесність», використане законодавцем як «еталон», якому повинен відповідати суддя, законодавчо не визначене, і кожен трактує його як заманеться.

Відсутність правових визначень породжує методологічні проблеми. Наприклад, однією з ознак недоброчесності є факт притягнення судді до відповідальності за вчинення проступків або правопорушень. А якщо суддя притягувався до відповідальності, скажімо, за перевищення швидкості — це теж свідчить про його недоброчесність? Хто робитиме висновок про це? Яким чином? Методологія відповідей не ці запитання не дає. Залишається тільки суб’єктивний підхід.

— Але саме на підставі таких суб’єктивних оцінок чимало суддів позбавили мантії.

— Подібний підхід суперечить Конституції, національному та міжнародному законодавству. Фактично передбачення можливості звільнення судді з посади з підстав непроходження оцінювання є репресивним заходом, а за наявності методологічних проблем, притаманних процедурі оцінювання, на яких я зупинюся далі, може бути механізмом усунення «неугодних» суддів.

До того ж не варто забувати, що суддя, як і будь-яка людина, може хвилюватися, захворіти чи існуватимуть інші фактори, які вплинуть на процес проходження ним оцінювання (переплутав квадратики при виконанні тестових завдань через хвилювання, не впорався з психологічним тестуванням з огляду на певні суб’єктивні обставини), — і все, він звільнений?

«Походження більшості балів, отриманих суддею, непрозоре»

— Які ж методологічні проблеми притаманні процедурі кваліфоцінювання?

— Розпочнемо з анонімного тестування.  Його поширення та використання у світі обумовлюється однаковими вимогами до всіх учасників іспиту, можливістю здійснення оцінювання на підставі еталонних вимог та статистичного опрацювання результатів, що дає змогу позбутися суб’єктивізму. Такий вид оцінювання виявися ефективним для визначення базового рівня знань і широко використовується у педагогіці та психології. Проте, якщо мова йде про визначення фахового рівня судді, перевірку знання ним закону, то тестування не надто вдалий вид перевірки.

Виконати тестові завдання (і з високим результатом) може й особа, що не має навіть базового рівня юридичної освіти, якщо підготується заздалегідь і просто запам’ятає відповіді на тести (які до того ж були у відкритому доступі). Але чи буде це свідчити про знання закону в широкому розумінні та високий фаховий рівень?

Оцінювання виконаних практичних завдань узагалі є непрозорим, а методологія — незрозумілою. Оцінки, що ставив кожен член комісії, який перевіряв такі роботи, не оголошуються. І, хоча методологія оцінювання містить детальний розподіл балів, які суддя може отримати за кожним з критеріїв та підкритеріїв, ВККС оприлюднює лише фінальний бал. Чому суддя не має права знати, в чому він помилився, виконуючи практичне завдання, і за що йому було знижено бали? Такий підхід унеможливлює виявлення зловживань на етапі перевірки практичних завдань та контроль за правильністю такої перевірки.

Більше того, чи може свідчити про фаховість судді тільки одне виконане ним практичне завдання у незвичних, стресових умовах? Адже ми знаємо приклади, коли під час іспитів давала збій техніка, виникали проблеми з енергопостачанням тощо. Втім, суддя виготовляє рішення в нарадчій кімнаті, в зручних умовах, маючи необмежений доступ до джерел права.

Тому, на мій погляд, одним з головних критеріїв кваліфоцінювання має бути кількість та якість розглянутих справ за період попередньої роботи, той відсоток справ, рішення в яких були скасовані судами вищих інстанцій, та підстави скасування. Що менше в судді таких рішень, то вищою є його кваліфікація. Рішення, яке не зазнає змін після перегляду в суді вищої інстанції, — це найвища оцінка професіоналізму судді, його іспит, який пройдено успішно, що і підтверджує його фаховий рівень. Саме цей критерій має бути визначальним.

До важливих недоліків кваліфоцінювання необхідно віднести те, що ВККС не мотивує своїх рішень належним чином. При цьому походження більшості балів, отриманих суддею, непрозоре.

Верховний Суд, розглядаючи позови суддів до ВККС, також констатував, що рішення комісії є немотивованим, прийнятим з порушенням вимог ч.1 ст.88 закону «Про судоустрій і статус суддів», тобто у спосіб, що суперечить закону, у зв’язку із чим є протиправним (наприклад, рішення КАС від 16.10.2018 за позовом судді Окружного адміністративного суду м.Києва Петра Ковзеля).

Єдиною методикою оцінювання було охоплено і процедуру підтвердження здатності судді чи кандидата здійснювати правосуддя у відповідному суді, і процедуру оцінювання відповідності судді займаній посаді. Проте це різні процедури, тому і методика має бути різною. Для оцінювання кандидата логічно визначити, чи вміє він складати судове рішення, а отже, практичне завдання для осіб, які раніше не працювали суддями, є доречним. Проте для судді, особливо того, який працює багато років, правильнішою була б оцінка якості та кількості прийнятих ним рішень у справах за якийсь проміжок часу.

— Ви згадали серед недоліків процедури й психологічне тестування. Що з ним не так?

— Що таке психологія?  Це наука про найскладніше явище — психіку, яке людство ще до кінця не вивчило й не усвідомило, про внутрішнє і зовнішнє та їхню взаємодію. І ця наука є однією з наймолодших. До того ж вона має десятки розгалужень. З’ясування специфічних особливостей явищ, які вона вивчає, є досить складним, і розуміння цих явищ багато в чому залежить від світогляду, дотримання певної наукової доктрини та фаховості самого психолога, який проводить тестування.

Разом з тим, за методологією, визначальний відсоток балів від максимальної кількості можливих становлять не результати тестів та практичного завдання, не якість показників роботи на посаді тощо, а результати психологічного тестування. Тобто воно має суттєвий вплив на загальні результати кваліфоцінювання. Проте саме ця процедура є найбільш непрозорою, вона має суттєві недоліки та прорахунки, які дозволяють її використовувати дуже суб’єктивно.

Так, для тестування особистих морально-психологічних якостей і загальних здібностей використовувалися методики «General skills test» (дослідження рівня логічного, абстрактного та вербального мислення), «HCS Integrity Check» (перевіряє доброчесність, стійкість робочої мотивації тощо), «BFQ-2» (визначає емоційну стабільність, рішучість та комунікативність), «MMPI-2» (виявляє стресостійкість та психологічні ризики у зв’язку з перебуванням на посаді). Після складання тестів судді спілкувалися з психологом для уточнення результатів та остаточного визначення показників, що вимірюються тестами. Результати мали б показувати, як суддя відповідає професіограмі — вимогам, які висуваються до особи, яка працює або хоче працювати суддею.

Проте професіограма судді так і не була розроблена та затверджена. Отже, суддя оцінювався на відповідність портрету, який ще не створено, фактично на розсуд самого психолога. Як зазначив із цього приводу президент Міжнародної громадської організації «Універсальна екзаменаційна мережа UENet» С.Мудрук: «Я відмовляюся розуміти, як можна в публічному державному конкурсі виставляти бали за ступінь відповідності еталону і при цьому не давати опису цього еталона». Із цією думкою важко не погодитись!

Також є проблема із сертифікацією вказаних методик. Крім BFQ-2, яка сертифікувалася Громадською організацією «Українська психодіагностична асоціація», відповідної інформації щодо інших методик немає. Більше того, методологія HCS «Integrity Check» призначена для цілей HR в організаціях з вираженою управлінською вертикаллю і не адаптована до відбору суддів. За цією методологією оцінюється здатність до конфліктів з керівництвом, і низькі результати за нею отримують волелюбні особи, які мають власну думку, не схильні до компромісів. Утім, чи не такі риси повинен мати суддя? А отже, постає запитання: чи можна використовувати саме цю методологію для оцінювання суддів, їхніх моральних якостей?

Не враховано і можливості конфлікту інтересів між суддею-оцінюваним та психологом-оцінювачем. І, хоча психологи безпосередньо не виставляють балів (вони лише надають ВККС свій висновок про результати тестування), наявність такого конфлікту може зумовити необ’єктивний підхід. Також комісія не розкриває даних про методологію переведення показників психологічних тестів у бальну шкалу.

— Зараз обговорюється доцільність нового кваліфоцінювання, проект якого нібито розробляє команда нового Президента. Що ви думаєте із цього приводу?

— На мій погляд, нове кваліфоцінювання — не просто хибна ідея, вона шкідлива. Розпочате ще у 2016 році кваліфікаційне оцінювання досі не завершене. Його проведення потребувало колосальних матеріальних та організаційних витрат. Для багатьох представників суддівської професії воно дотепер не закінчилось. І це не лише прямі бюджетні витрати, це і не розглянуті вчасно справи, оскільки судді не могли здійснювати правосуддя через організаційні проблеми кваліфоцінювання, про які я говорила раніше, і безліч інших витрат, як прямих, так і непрямих. Проте своєї мети проведений захід не досягнув.

За тією непрозорою та непередбачуваною процедурою, що сьогодні існує в Україні, кваліфоцінювання не повинне продовжити своє існування. Нині в зарубіжних країнах  (наприклад в Італії) вважається, що кваліфоцінювання, навіть розроблене з урахуванням принципів, сформованих європейською та міжнародною практикою, є порушенням незалежності суду та суддів.

Що ж тоді говорити про кваліфоцінювання суддів в Україні, яке порушує сформовані принципи, є непрозорим та непередбачуваним?

Я впевнена, що у питаннях формування суддівських кадрів, призначення, обрання на посади суддів, кваліфікаційних процедур необхідно дотримуватися європейських і міжнародних стандартів, зокрема прозорості, відкритості, недопущення посягання на незалежність судової влади.