Преступление «на собственное усмотрение»

Наличие дискреционных полномочий исключает квалификацию действий служебного лица как злоупотребление властью

Злоупотребление служебным положением — популярная статья Уголовного кодекса и любимая для нового органа — НАБУ. Но часто правоохранительные органы достаточно формально относятся к доказыванию состава преступления и наличия всех его составляющих.

За сукупністю ознак

Ще 26.12.2003 Пленум Верховного Суду України роз’яснив, що «судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем. В останньому випадку службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом права і повноваження (ст.364 КК)». Проте ці роз’яснення не є чіткими та однозначними.

Зловживання владою або службовим становищем визнається правопорушенням за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:

• використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

• вчинення такої дії з корисливих мотивів;

• заподіяння такими діями істотної шкоди державним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтересам окремих фізичних чи юридичних осіб.

Тобто ст.364 КК містить чимало оціночних понять, що потребують установлення конкретних обставин у кожному випадку. І якщо з корисливим мотивом та істотною шкодою більш-менш зрозуміло, то зміст поняття «використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби» не розкритий ні в науці, ні в практиці.

Зупинімося саме на цій невід’ємній складовій — «усупереч інтересам служби». Адже без неї буде відсутня об’єктивна сторона ст.364 КК, а отже, і склад злочину.

«Всупереч інтересам служби»

Проаналізуємо судову практику, яка часто допомагає усунути прогалини в законодавстві. Так, у вироку Шевченківського районного суду м.Києва від 16.12.2015 (справа №1-772/11) вказано, що словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає зважати на покладені на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов’язки, діє всупереч їм, не звертає уваги на службові інтереси. Дії всупереч інтересам служби є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються відповідними повноваженнями. Ігнорування службовою особою наданих їй обов’язків або перевищення прав може свідчити про використання їх усупереч інтересам служби. Реальною ознакою вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.

У вироках судів часто йдеться про обов’язковість дослідження та детального вивчення компетенції службової особи, її прав, обов’язків, меж відповідальності, для встановлення того, чи належали певні дії до кола її обов’язків, чи мала особа вчинити в інший спосіб та чи були таке рішення, дія чи бездіяльність незаконними. Суди зазначають, що органи досудового розслідування часто нехтують та залишають поза увагою цю невід’ємну складову об’єктивної сторони.

Чи не єдиним, хто спробував висвітлити проблематику та з’ясувати визначення й застосування такого оціночного поняття, як «всупереч інтересам служби», є к.ю.н. Вадим Хашев. На його думку, правильне з’ясування змісту поняття «всупереч інтересам служби» є ключовим для визначення об’єктивної сторони зловживання владою або службовим становищем.

В науково-практичних коментарях до Кримінального кодексу це поняття розуміється як здійснення службовою особою прав і повноважень, що визначаються обсягом її обов’язків, які випливають із певних нормативних актів та трудового договору, але не відповідають тим завданням, які стоять перед державним чи громадським апаратом або окремою його ланкою, а також ігнорування службовою особою наданих їй обов’язків або перевищення прав. Своїм діянням службова особа грубо порушує встановлені принципи й методи роботи державного чи громадського апарату, насамперед принцип законності. Отже, реальною ознакою діяння «всупереч інтересам служби» визнається його незаконність.

Такий висновок аргументується тим, що особа, яка вчиняє службове зловживання, завжди порушує закон або підзаконний акт. Адже вся службова діяльність тієї чи іншої службової особи регламентується певними нормативно-правовими актами (законами, указами, постановами, наказами, розпорядженнями, інструкціями). Діючи всупереч інтересам служби, особа не може не порушити певного нормативного припису, який вказує, як діяти в тій чи іншій ситуації.

Рішення на вибір

І практики, і науковці наголошують, що притягнення до відповідальності за зловживання владою пов’язане з установленням безпосереднього зв’язку між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для скоєння злочину.

Компетенцію службових осіб, зміст і обсяг наданих їм повноважень та їх використання найповніше можна розкрити через категорію дискреційних повноважень суб’єкта владних повноважень.

Уперше визначення поняття «дискреційні повноваження» з’явилося в рекомендації Комітету міністрів Ради Європи від 11.03.80 №R(80)2. Відповідно до нього під дискреційними слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду. Тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин. Отже, дискреційними є повноваження суб’єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом цього є повноваження, закріплені в законодавстві з використанням слова «може».

В законодавстві України визначення поняття «дискреційні повноваження», їхні ознаки, види, обсяг закріплені в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 24.04.2017 №1395/5. Так, під цим поняттям розуміється сукупність прав та обов’язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з кількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Науковий висновок ВС

З огляду на певні гучні справи проти осіб з апарату держави (голів та заступників голів центральних органів виконавчої влади, незалежних колегіальних органів, керівників державних підприємств та установ) навіть Верховний Суд звернувся до теми визначення меж дискреційних повноважень суб’єкта владних повноважень. Так, 11.04.2018 було оприлюднено «Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб’єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією».

В ньому резюмується, що дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти. Якщо діяти — у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження з кимось обраного варіанта.

Також зазначається, що дискреційне повноваження надається шляхом його закріплення в оціночному понятті, відносно визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для окреслення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, слова «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміна в законі не свідчить автоматично про наділення  суб’єкта владних повноважень дискреційним повноваженням. Він є приводом для докладного аналізу закону на предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним.

Далі ВС зауважує, що при реалізації дискреційного повноваження суб’єкт владних повноважень зобов’язаний поважати основоположні права особи й дотримуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених в інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

Обов’язково для слідства

Отже, при розслідуванні справ, порушених за ст.364 КК, органи досудового слідства обов’язково повинні з’ясовувати обсяг повноважень особи, її компетенцію, встановлювати, чи мала особа вчинити в інший спосіб, ніж вчинила, чи були такі дії чи рішення незаконними та який саме закон чи підзаконний акт порушено.

Тобто за наявності в службової особи певної свободи вибору при прийнятті рішення чи вчиненні дій, які належать до її компетенції, що прямо чи опосередковано закріплено в нормативному акті, а також якщо розслідувана дія чи рішення не виходить за межі такої дискреції, притягнення такого суб’єкта до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем виключається.

ДОВІДКА «ЗіБ»

Що таке зловживання владою?

«Зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб».

(ст.364 Кримінального кодексу)