Заглянули в карман

Поверхностный осмотр отличается от обыска лица, который не может проводиться при отсутствии соответствующего протокола. Такое заключение сделал ВС в постановлении №754/5978/16-к, текст которого печатает «Закон и Бизнес».

Верховний Суд

Іменем України

Постанова

8 лютого 2018 року                        м.Київ                                 №754/5978/16-к

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого — КРАВЧЕНКА С.І.,
суддів: БІЛИК Н.В., ЄМЦЯ О.П.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №* за обвинуваченням

Особи 1, Інформація 4, уродженця м.Миколаєва, який проживає за Адресою 1, раніше судимого вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 14.10.2014 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.310, ч.1 ст.317 КК із застосуванням ст.70 КК на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з установленням іспитового строку 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК,

за касаційною скаргою захисника на вирок Деснянського районного суду м.Києва від 31.01.2017 та ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 12.04.2017 щодо Особи 1,

ВСТАНОВИЛА:

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування постановлених судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на допущені судами першої та апеляційної інстанцій істотні порушення вимог КПК, зокрема на недопустимість доказів, неповноту судового розгляду, безпідставну відмову в задоволенні клопотань сторони захисту. Зазначає, що в основу обвинувального вироку покладені недопустимі докази, зібрані з істотним порушенням вимог закону, та суперечливі показання свідків.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував касаційні доводи, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Вироком Деснянського районного суду м.Києва від 31.01.2017 Особу 1 засуджено за ч.2 ст.309 КК на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 14.10.2014 та остаточно призначено покарання — 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду м.Києва від 12.04.2017 цей вирок залишено без зміни.

За вироком суду, Особу 1 визнано винуватим у тому, що він як особа, яка раніше вчинила кримінальні правопорушення, передбачені стст.307, 310, 317 КК, 19.11.2015, приблизно о 23:00, по вул.Мурманській, 6 у м.Києві знайшов паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом — канабісом вагою 9,85 г, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс до станції метро Лісова, де приблизно о 23:45 був зупинений працівниками поліції, які виявили та вилучили вказаний наркотичний засіб.

Такі дії Особи 1 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше скоїла злочини, передбачені стст.309, 310, 317 КК.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції та рішенням Конституційного Суду від 20.10.2001 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції не дотримано.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо Особи 1 обґрунтовано даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 20.11.2015, висновку експерта від 20.11.2015, показаннями свідків Особи 3 та Особи 4.

Разом з тим, оцінюючи як доказ протокол огляду місця події з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що речовина, яка в подальшому виявилась наркотичним засобом — канабісом, вилучена з лівої внутрішньої кишені куртки обвинуваченого працівником поліції. Однак у протоколі міститься посилання, що вона вилучена під час поверхового огляду.

При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст.34 закону «Про Національну поліцію», якими передбачено, що поверхова перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхової перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров’ю такої особи або інших осіб.

Крім того, поза увагою суду залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений у кімнаті поліції на станції м.Лісова, до якої Особа 1 був запрошений працівником правоохоронного органу.

Таким чином, з огляду на вимоги ст.209 КПК Особа 1 був особою, яку фактично затримала уповноважена службова особа.

Однак у матеріалах провадження відсутній протокол затримання Особи 1, складений відповідно до вимог ст.208 КПК. Разом з тим суд не оцінив законність проведення обшуку затриманого відповідно до вимог ч.3 вказаної норми закону.

Також суд не звернув увагу та не усунув суперечності в показаннях свідків Особи 3 та Особи 4 щодо обставин виявлення та вилучення в Особи 1 наркотичного засобу, проте поклав їх в основу обвинувального вироку.

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження щодо Особи 1, суд на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод.

Наведене відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення, як про це зазначено в касаційній скарзі захисника.

При перегляді справи в апеляційному порядку апеляційний суд не звернув уваги на порушення вимог закону, допущені районним судом, в загальних фразах указав, що погоджується з рішенням суду першої інстанції, а тому ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню.

З огляду на викладене судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід врахувати наведене, ретельно дослідити всі докази у провадженні та залежно від установленого постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

У зв’язку зі скасуванням судових рішень Особа 1 підлягає звільненню з-під варти, питання про обрання йому запобіжного заходу слід вирішити при новому судовому розгляді провадження.

Керуючись стст.434, 436, 438, п.15 розд.ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції закону від 3.10.2017 №2147-VIII), колегія суддів другої судової палати ККС

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м.Києва від 31.01.2017 та ухвалу Апеляційного суду м.Києва від 12.04.2017 щодо Особи 1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити Особу 1 з-під варти.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.