Орел или решка,

или Безальтернативная санкция как способ избежания уголовной ответственности

Единственной санкцией за занятие игорным бизнесом является ответственность в виде штрафа. Поэтому, если лицо не хочет оплачивать счет, суд не может заменить наказание более строгой мерой ответственности и лишить нарушителя свободы.

Вирішальна випадковість

В Інгулецькому районному суді м.Кривого Рогу узагальнили практику розгляду кримінальних справ щодо заняття гральним бізнесом за 2013—2014 роки. Зокрема, ст.203² Кримінального кодексу передбачає відповідальність за таку діяльність. КК було доповнено цією нормою згідно із законом «Про заборону грального бізнесу в Україні» №2852-VI від 22.12.2010 зі змінами, внесеними згідно з актом №4025-VI від 15.11.2011.

Основні законодавчі приписи, які мають значення для з’ясування змісту ст.203² КК, містяться в законі «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15.05.2009 зі змінами та доповненнями. Так, гральний бізнес — це діяльність, пов’язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп’ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

За ст.1 цього акта, азартна гра — це будь-яка гра, обов’язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, пов’язаної з організацією азартних ігор, їх проведенням і наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що суб’єкт цього злочину може провадити відразу всі види діяльності або один-два види.

За ст.203² КК, кримінальна відповідальність настає лише за заняття гральним бізнесом, який характеризується певним місцем проведення азартної гри — в казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах та певним засобом азартної гри — на гральних автоматах, комп’ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Організацію та проведення азартних ігор визначено законом як діяльність організаторів азартних ігор, що провадиться з метою створення умов для їх здійснення та видачі виграшів (призів) їх учасникам. Організаторами азартних ігор законом визнаються фізичні та юридичні особи — суб’єкти підприємницької діяльності, що провадять діяльність з організації та проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Заборону азартних ігор слід розуміти як заборону здійснення лише гри, яка має всі ознаки азартної, передбачені законодавством. Оскільки у визначенні азартної гри йдеться про сплату гравцем грошей як умову його участі, то під таке визначення підпадають лише ті види азартних ігор, в яких гравець сам бере участь після того, як уніс гроші. Крім того, обов’язковою ознакою азартної гри є те, що одержання чи неодержання гравцем виграшу (призу) залежить від випадковості.

Склад злочину

Основним об’єктом цього злочину є встановлений порядок заняття господарською діяльністю у частині законодавчої заборони грального бізнесу. Додатковими об’єктами злочину можуть бути визнані, зокрема, власність, моральність (залежність від азартних ігор призводить до складнощів у міжособистісних стосунках, виникнення думок про суїцид, зловживань алкоголем, розлучень, вчинення правопорушень тощо), громадська безпека (організація азартних ігор нерідко перебуває у сфері впливу організованої злочинності), здоров’я населення (потреба повсякчас відчувати азарт призводить до психічного захворювання «ігроманія»), нормальний розвиток неповнолітніх. Об’єктивна сторона злочину виражається у занятті гральним бізнесом. Злочин уважається закінченим з початкового заняття цією діяльністю.

Ознаками суб’єктивної сторони такого злочину є прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою заборонності цього бізнесу та прагнення до отримання прибутку.

На кваліфікацію правопорушення за ст.203² КК не впливають кількість і вид обладнання, що використовувалося при занятті гральним бізнесом, розмір отриманого винною особою доходу, а також те, було скоєно злочин одноособово чи групою осіб.

Суб’єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку й фактично виступає організатором бізнесу. Це може бути службова особа суб’єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.

Заняття гральним бізнесом, поєднане із втягненням неповнолітнього в азартні ігри, потребує додаткової кваліфікації за ст.304 КК. В провадженні суду протягом періоду, що аналізується, таких справ не було.

Беззаперечні докази

Впродовж указаного періоду в суді перебувало 2 кримінальні провадження щодо злочинів у сфері грального бізнесу, передбачених ст.203² КК.

Провадження стосовно Особи 1, порушене за ч.1 ст.203² КК, розглянуто з постановленням обвинувального вироку, а один обвинувальний акт у справі, відкритій щодо Особи 2 за ч.1 ст.203² КК, повернуто прокурору для усунення недоліків у порядку ст.314 Кримінального процесуального кодексу.

Так, вироком суду Особу 1 визнано винним у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203² КК, та засуджено до покарання із застосуванням ст.69 КК у вигляді штрафу в розмірі 127500 грн. з конфіскацією грального обладнання. Органами досудового розслідування було встановлено, що підсудний умисно, діючи з метою отримання прибутку від забороненого виду господарської діяльності, на порушення вимог ст.2 закону «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 2012 року, організував і проводив азартні ігри на гральних автоматах.

За усною домовленістю з Особою 3 він отримав у тимчасове користування нежитлове приміщення, яке складалося з трьох залів. З метою організації грального бізнесу шляхом надання доступу до азартних ігор на гральних автоматах він придбав у невстановленої особи 10 гральних автоматів Golden Planet, обов’язковою умовою гри на яких була сплата коштів, що давало змогу як отримати виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

В згаданому приміщенні в ході огляду працівники міліції зафіксували факт заняття гральним бізнесом та вилучили автомати. Зібрані у справі докази засвідчили, що органи досудового розслідування правильно кваліфікували дії обвинуваченого за ч.1 ст.203² КК.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області вирок суду першої інстанції щодо Особи 1 залишено без змін.

Судові підрахунки

Відповідно до санкцій ст.203² КК єдиним покаранням, що може бути призначене за вчинення такого діяння, є штраф, мінімальний розмір якого за ч.1 становить 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч.2 — 40000 н.м.д.г. Той факт, що вказаний розмір штрафу перевищує 3000 н.м.д.г., обумовлює деякі особливості призначення покарання засудженим за цією статтею, а саме — розмір призначеного штрафу згідно з ч.2 ст.53 КК не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок скоєння злочину доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) «Особливої частини» КК.

За ч.1 ст.69 КК, за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, з урахуванням особи винного суд може призначити основне покарання у вигляді штрафу, розмір якого не більш ніж на чверть менший від найнижчої межі, передбаченої у відповідній частині ст.203² КК.

При призначенні покарання Особі 1 відповідно до п.3 ч.1, ч.2 ст.65 КК суд урахував ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Вчинене правопорушення згідно зі ст.12 КК є особливо тяжким. При цьому суд зважив на невелику тривалість, яка становила 1,5 місяця. Оскільки основним покаранням за правопорушення, передбачене ч.1 ст.203² КК, є штраф, суд також узяв до уваги вимоги ч.2 ст.53 КК, відповідно до яких розмір штрафу визначається залежно від тяжкості скоєного злочину та майнового стану винного в межах 30—50000 н.м.д.г., якщо статтями «Особливої частини» КК не передбачено вищого штрафу. За скоєння злочину, за який основне покарання призначається у вигляді штрафу в сумі понад 3000 н.м.д.г., розмір стягнення не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої злочином, або отриманого внаслідок скоєння злочину доходу, незалежно від граничної суми штрафу, передбаченої санкцією статті «Особливої частини» КК.

Судом установлено, що майновий стан обвинуваченого становили пенсійні виплати учаснику ліквідації наслідків Чорнобильської аварії в розмірі 130 грн. та дохід його сім’ї у вигляді соціальної допомоги на дитину-інваліда в сумі 700 грн. Такі обставини стороною обвинувачення не заперечувались. Іншого прибутку (доходу від заняття підприємницькою діяльністю тощо) судом не виявлено. Злочинний дохід, доведений під час судового розгляду, дорівнював 102 грн. 62 коп. Також сторона обвинувачення не заперечувала й таку обставину, що Особа 1 за період заняття гральним бізнесом отримав злочинний дохід у розмірі 1500 грн., про що повідомив під час розгляду справи. Доказів більшого розміру злочинного доходу стороною обвинувачення не надано.

З урахуванням зазначеного та особи обвинуваченого суд установив обставини, які пом’якшили покарання та істотно знизили ступінь тяжкості скоєного злочину. Так, було застосовано ст.69 КК та призначено покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в ч.1 ст.203² КК.

Обов’язковий захід

Конфіскація грального обладнання насамперед спрямована на недопущення продовження злочинної діяльності шляхом його подальшого використання. Вперше таку норму було закріплено у ч.1 ст.3 закону «Про заборону грального бізнесу в Україні» 2009 року, а згодом — у санкціях ст.203² КК. Оскільки ст.51 КК передбачено вичерпний перелік покарань, конфіскація грального обладнання не є видом покарання. Обов’язковість цього примусового заходу прямо (безальтернативно) встановлено зазначеним законом з моменту набрання ним чинності. Організація, проведення та надання доступу до азартних ігор неможливі за відсутності грального обладнання, що є знаряддям скоєння злочину. Гральне обладнання належить до речових доказів, що в сукупності з іншими доказами підтверджують подію злочину (факт заняття гральним бізнесом), а у випадках укладення правочинів, спрямованих на отримання права користування цим майном (купівлі-продажу, оренди тощо), — можливу причетність особи до скоєння злочину. Отже, розпорядження цим майном має здійснюватися на основі встановлених правил поводження з речовими доказами. Так, згідно з п.1 ч.9 ст.100 КПК майно, що було знаряддям скоєння злочину, конфіскується, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про його незаконне використання. До такого обладнання найчастіше відносять гральні автомати, комп’ютерні симулятори, лотерейні термінали, столи та фішки для гри в покер, рулетку і т.д. Однак належність певного обладнання до грального в кожному кримінальному провадженні має встановлюватись на підставі висновку експерта.

Так, у справі, порушеній щодо Особи 1, 10 гральних автоматів Golden Planet, які засуджений використовував для азартних ігор, постановою органу досудового розслідування були визнані речовими доказами. При постановленні вироку суд застосував конфіскацію як обов’язковий примусовий захід, а не додаткову міру покарання.

Покарання без альтернатив

При розгляді кримінальних проваджень цієї категорії виникають складні питання щодо призначення покарання за заняття гральним бізнесом. Так, навіть при застосуванні м’якшого, ніж передбачено кримінальним законом, покарання розмір штрафу для осіб з невеликими доходами все одно залишається суттєвим, через що його сплата стає неможливою, що тягне за собою заміну штрафу більш суворою мірою покарання у вигляді позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.53 КК.

Так, щодо Особи 1 прокуратура Інгулецького району м.Кривого Рогу направила до суду подання про заміну невідбутого покарання відповідно до ч.5 ст.53 КК.

Ухвалою суду Особі 1, засудженому до покарання у вигляді штрафу в розмірі 7500 н.м.д.г., що становить 127500 грн., з конфіскацією грального обладнання, несплачену суму штрафу (127500 грн.) замінено покаранням у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Зокрема, суд посилався на те, що громадянину рекомендованим листом було надіслано повідомлення про те, що покарання за вироком суду не відбуте, нагадувалось про необхідність сплатити штраф в установлений законом строк та роз’яснювались наслідки його несплати — заміна покарання на більш суворе. Проте штраф не було сплачено. Таким чином, суд згідно з вимогами ч.5 ст.53 КК мав замінити несплачену суму штрафу покаранням у вигляді позбавлення волі з розрахунку 1 день ув’язнення за 8 н.м.д.г.

Ухвалою апеляційного суду скаргу засудженого було задоволено частково, ухвалу суду першої інстанції — скасовано, справу призначено до нового розгляду до того ж суду іншим складом суддів через порушення вимог ст.539 КПК.

Чинна редакція ст.203² КК є безальтернативною і передбачає один вид покарання — штраф. Як показало дослідження, засудження навіть до найбільшого штрафу не є достатнім для виправлення таких осіб та попередження нових злочинів, як цього вимагає ч.2 ст.65 КК. У зв’язку із цим санкції ст.203² КК доцільно доповнити альтернативним і більш суворим видом покарання — позбавленням волі на певний строк. Окрім того, що це посилить запобіжний та каральний потенціал кримінально-правової норми, ще й дасть змогу врахувати характер і ступінь суспільної небезпеки такого діяння та визначити тяжкість злочину відповідно до вимог ч.6 ст.12 КК.