Міфологічне мислення:

теорія «якісного» судді від членів ВРП О.Кваші та Р.Маселка

Дана стаття присвячується стислому аналізу маніпулювання деякими членами Вищої ради правосуддя поняттями патріотизму та національної свідомості в контексті оцінки доброчесності та професійної етики кандидатів на посаду судді та діючих суддів.

Нещодавно член ВРП Оксана Кваша у своїй публікації вказала, що «денацифікація» України — це одна з проголошених російським диктатором цілей розв’язаної війни проти нашої держави. Тож Україні не потрібний знеособлений, «денацифікований» суддя, який відповідає лише чітко визначеним юридичним фікціям», та що «нейтрально-байдуже ставлення судді до необхідності збереження української національної ідентичності підриває засади державної та національної безпеки України».

Такий висновок член ВРП зробила, висловлюючи власне бачення офіційно ще не затвердженого ВРП показника недоброчесності (відвідування суддею/ кандидатом на посаду судді без нагальної потреби анексованого Криму, інших тимчасово окупованих територій та держави-агресора), зокрема, зазначивши, що «стандарти доброчесності судді повинні включати патріотизм та прояв активної громадянської позиції».

Одіозний член ВРП Роман Маселко підтримав таку позицію О.Кваші щодо «денацифікованого судді».

Викликає подив, що члени державного органу — ВРП, О.Кваша та Р.Маселко, вживають поняття «патріотизм» через застосування термінів, якими оперує ідеологічна пропаганда держави-агресора, а саме «денацифікація». При цьому, ці особи визначають патріотизм судді України виключно через відчуття приналежності до конкретної нації (української), а відсутність такого відчуття, на їхню думку, характеризує суддю як знеособленого та такого, якого Україна не потребує.

Для кожного громадянина України зрозумілим є питання опікування державою питаннями підняття національного бойового та патріотичного духу під час повномасштабного вторгнення рф на територію України. Автор статті не буде аналізувати конкретні аспекти та мету таких дій в контексті проведення державної політики, в тому числі, здійснення виправданої контрпропаганди.

У даній публікації автор проаналізує законність та обґрунтованість позиції вказаних членів ВРП шляхом ведення дискурсу та надання відповіді на логічні та послідовні питання.

Що таке патріотизм та активна громадянська позиція для судді?

Стаття 2 закону «Про основні засади державної політики у сфері утвердження української національної та громадянської ідентичності» визначає, що одним з основних завдань державної політики у сфері утвердження української національної та громадянської ідентичності є формування у громадян України активної громадянської позиції на основі поваги до прав людини, духовних цінностей українського народу, національної самобутності, оборонної свідомості та громадянської стійкості; патріотизму.

Відповідно до ч.2 ст.5 вказаного закону одним з основних принципів, що визначають порядок формування державної політики у сфері утвердження української національної та громадянської ідентичності, є зокрема, патріотизм — спрямування державної політики у сфері утвердження української національної та громадянської ідентичності на формування громадянської стійкості, протидію проявам дискримінації, корупції, колабораціонізму, сепаратизму, пропаганди тоталітарних режимів.

Стаття 1 вказаного закону також надає визначення поняттям:

«українська громадянська ідентичність» — стійке усвідомлення громадянином України, закордонним українцем свого політико-правового зв’язку з Україною, українським народом та громадянським суспільством;

«українська національна ідентичність» — стійке усвідомлення особою належності до української нації як самобутньої спільноти, об’єднаної назвою, символами, географічним та етносоціальним походженням, історичною пам’яттю, комплексом духовно-культурних цінностей, зокрема українською мовою і народними традиціями.

«громадянська стійкість» — здатність особи виявляти свою національну та громадянську ідентичність у повсякденному житті і в умовах негативних зовнішніх впливів.

Отже, концепт «патріотизм» сформульований у законі як принцип державної політики, який спрямований на формування громадянської стійкості, протидію проявам дискримінації, корупції, колабораціонізму, сепаратизму, пропаганди тоталітарних режимів.

Якщо звернутись до Філософського енциклопедичного словника під редакцією В. Скуратівського (Київ: Інститут філософії ім.Григорія Сковороди НАН України : Абрис, 2002. — С. 471. — 742 с.), можна знайти таке визначення патріотизму: «любов до батьківщини, відповідальність за її долю і готовність служити її інтересам, а в разі потреби самовіддано боронити здобутки свого народу; соціально-політичний і моральний принцип, що в загальній формі виражає вищеназвані почуття та емоційні стани. П. як соціально-психологічне почуття має широку гаму проявів: від гордості за досягнення Вітчизни (в науці, економічній діяльності, спорті і т.д.), поваги до історичного минулого, дбайливого ставлення до народної пам’яті, збереження та опанування національними і культурними традиціями до гіркоти переживань за невдачі і втрати рідної країни, страждань через її біди.

В умовах життя суспільних систем з жорстким домінуванням інтересів панівних груп, за авторитарних форм управління державою принцип П. зазнає впливу офіційної ідеології, внаслідок чого часто набуває спотворених форм потрактування: любов до Вітчизни зводиться до відданості існуючій державно-політичній системі».

Таким чином, можна надати таке філософсько-правове визначення концепту «патріотизм» у демократичній державі: любов до батьківщини, відповідальність за її долю і готовність служити її інтересам, що передбачає відчуття української національної та громадянської ідентичності, протидію проявам дискримінації, корупції, колабораціонізму, сепаратизму, пропаганди тоталітарних режимів.

Присяга судді (урочиста присяга Українському народові здійснювати правосуддя від імені України) та вимога закону до кандидата на посаду судді – бути громадянином України, по суті, передбачають, що суддя повинен бути патріотом своєї держави, оскільки присягає народу України вершити правосуддя від імені держави Україна.

Суддя-патріот повинен відчувати свою приналежність до українського народу та громадянського суспільства України. Водночас, суддя повинен бути патріотом саме держави та Українського народу, який складається з великої кількості націй, а не патріотом окремої нації, яка проживає на території відповідної держави, так як громадянину-патріоту (а тим паче, судді) одночасно ставиться вимога щодо протидії проявам дискримінації та пропаганди тоталітарних режимів (однією з ознак тоталітарних режимів є ідеологія щодо виключності/ переваги певної нації).

Стаття 69 закону «Про судоустрій і статус суддів» визначає, яким вимогам має відповідати кандидат на посаду судді, зокрема, це — компетентність та доброчесність.

Закон не розкриває поняття, що таке доброчесність у формі єдиного визначення концепту, однак ст.62 вказаного закону визначає критерії, які входять до цього поняття через твердження, які суддя має зазначити у декларації доброчесності:

відповідність рівня життя судді наявному в нього та членів його сім’ї майну і одержаним ними доходам;

своєчасне та повне подання декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та достовірність задекларованих у них відомостей;

невчинення корупційних правопорушень;

відсутність підстав для притягнення судді до дисциплінарної відповідальності;

сумлінне виконання обов’язків судді та дотримання ним присяги;

невтручання у правосуддя, яке здійснюється іншими суддями;

проходження перевірки суддів відповідно до закону «Про відновлення довіри до судової влади в Україні» та її результати;

відсутність заборон, визначених законом «Про очищення влади».

Декларація доброчесності судді може містити інші твердження, метою яких є перевірка доброчесності судді.

Отже, закон визначає поняття доброчесності через обсяг цього поняття, а саме сукупності тверджень, які мають міститись у декларації доброчесності та яким має відповідати суддя.

Серед таких тверджень немає окремого зазначення патріотизму чи активної громадської позиції як елементів доброчесності.

Стаття 56 закону «Про судоустрій і статус суддів» визначає коло обов’язків судді, зокрема: справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства; дотримуватися правил суддівської етики; подавати декларацію доброчесності судді та декларацію родинних зв’язків судді; подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; систематично розвивати професійні навички (уміння), підтримувати свою кваліфікацію на належному рівні, необхідному для виконання повноважень у суді, де він обіймає посаду; звертатися з повідомленням про втручання в його діяльність як судді щодо здійснення правосуддя до Вищої ради правосуддя та до Генерального прокурора упродовж 5 днів після того, як йому стало відомо про таке втручання; підтверджувати законність джерела походження майна.

З огляду на встановлені законом обов’язки судді та викладене філософсько-правове визначення концепту «патріотизм» у демократичній державі, логічним є висновок, що неухильне дотримання суддею законів України, якісне відправлення правосуддя, справедливий, безсторонній та своєчасний розгляд і вирішення судових справ, які не допускають дискримінації щодо учасників судового розгляду; дотримання правил суддівської етики, в тому числі прояв стриманості та виваженості у висловленні власних поглядів; невчинення корупційних, дисциплінарних чи кримінальних правопорушень — і буде свідченням патріотизму судді!

Закон не дає визначення поняття «активної громадянської позиції» (далі — АГП), водночас зазначає, що така позиція формується на основі поваги до прав людини, духовних цінностей українського народу, національної самобутності, оборонної свідомості та громадянської стійкості, патріотизму.

У політологічній та правовій літературі поняття АГП формулюють як поєднання 2 складових — сумлінне виконання громадянских обов’язків (сплата податків, захист Вітчизни, неухильне додержання законів тощо) та активна реалізація громадянських прав в контексті участі у керуванні державою, зокрема, у таких формах: участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах; голосування на виборах; висування своєї кандидатури на виборах до органів державної влади та органів місцевого самоврядування; участь у політичних партіях та громадських організаціях, участь у зборах, мітингах, демонстраціях; участь у страйку тощо.

Логічно, що елементом демократичного держави є розвиток громадянського суспільства, члени якого будуть усвідомлено та активно брати участь у громадсько-політичному житті країни чи територіальної громади.

Правовий статус судді й АГП

Чи дозволяє правовий статус судді можливість для нього мати таку ж активну громадську позицію як і будь-якому іншому громадянинові?

Стаття 127 Конституції та ст.54 закону «Про судоустрій і статус суддів» забороняє судді належати до політичних партій, профспілок, виявляти прихильність до них, брати участь у політичних акціях, мітингах, страйках. Перебуваючи на посаді, суддя не може бути кандидатом на виборні посади в органах державної влади (крім судової) та органах місцевого самоврядування, а також брати участь у передвиборчій агітації, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, крім наукової, викладацької чи творчої.

Водночас, суддя може брати участь у суддівському самоврядуванні; судді можуть утворювати громадські об’єднання та брати участь у них з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення професійного рівня; суддя може бути членом національних або міжнародних асоціацій та інших організацій, що мають на меті захист інтересів суддів, утвердження авторитету судової влади в суспільстві або розвиток юридичної професії та науки (ст.56 профільного закону).

Отже, закон встановлює певні обмеження щодо вираження активної громадської позиції суддею порівняно з іншими громадянами, зокрема, в контексті права на участь у мітингах, страйках, політичних акціях; можливості брати участь у політичних партіях та громадських об’єднаннях, які не пов’язані із захистом прав суддів та утверденням авторитету судової влади; права обиратися на виборні посади в органах державної влади (крім судової) та органах місцевого самоврядування.

Мета встановлення обмежень для судді

Стаття 129 Конституції визначає, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлює, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Відповідно до Висновку №3 (2002) Консультативної ради європейських суддів щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності, зазначено таке.

Судді повинні виконувати свої обов’язки, уникаючи фаворитизму та проявів упередженості. Вони не повинні приймати рішення, беручи до уваги щось, що виходить за рамки застосування юридичних норм. Вони повинні демонструвати однакове ставлення по відношенню до всіх осіб (сторін, свідків, адвокатів тощо) без відмінностей, що ґрунтуються не неправомірних підставах або є несумісними з належним виконанням суддівських функцій (п.23).

Судді також повинні виконувати свої функції, керуючись принципом рівноправного ставлення до сторін, уникаючи будь-якої упередженості або будь-якої дискримінації, підтримуючи баланс між сторонами та забезпечуючи справедливий розгляд справи для кожної із сторін (п.24).

Судді не повинні бути ізольовані від суспільства, в якому вони живуть, оскільки судова система може тільки тоді функціонувати належним чином, коли судді не втрачають відчуття реальності. Більш того, судді, будучи громадянами, мають основоположні права та свободи, які захищені, зокрема, Європейською конвенцією з прав людини (свобода думки, релігійна свобода тощо). Таким чином, вони повинні загалом вільно займатися позапрофесійною діяльністю на свій розсуд (п.27).

Тим не менше, така діяльність може становити загрозу їхній неупередженості та іноді навіть їхній незалежності. Тому необхідно знайти розумний баланс між ступенем участі суддів у житті суспільства та необхідністю бути й виглядати такими, що є безсторонніми та незалежними при виконанні своїх функцій. Останньою перевіркою має бути запитання, чи у певному соціальному контексті та з точки зору розсудливого, поінформованого спостерігача не займається суддя діяльністю, яка могла б об’єктивно піддавати ризику його незалежність або безсторонність (п. 28).

Кодекс суддівської етики містить аналогічні положення.

Суддя повинен здійснювати правосуддя незалежно, виходячи виключно з обставин, установлених під час розгляду справи, за своїм внутрішнім переконанням, керуючись верховенством права, що є гарантією справедливого розгляду справи в суді, незважаючи на будь-які зовнішні втручання, впливи, стимули, загрози або публічну критику (ст. 6).

Суддя повинен поважати людську гідність, яка є джерелом усіх прав і свобод людини та їх основою. Суддя під час здійснення правосуддя повинен не допускати дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного та соціального походження, майнового стану, стану здоров'я, місця проживання, мовних та інших ознак і не дозволяти цього іншим (ст. 9).

Суддя повинен виконувати обов'язки судді безсторонньо і неупереджено (ст.10).

Суддя повинен проявляти стриманість, виваженість, обачність та поміркованість у висловленні своїх поглядів і думок за будь-яких обставин. Суддя не може робити публічних заяв та/або коментарів, які компрометують звання судді або підривають авторитет правосуддя (ст. 12).

Суддя має уникати поведінки, що може викликати сумнів чи створити враження про наявність у судді прихильності чи упередженого ставлення до учасників справи чи їх представників (ст.14).

Суддя має право брати участь у громадській діяльності, публічних заходах, якщо це не завдає шкоди статусу судді, авторитету суду та судової влади і не може вплинути на здійснення правосуддя (ст. 19).

З огляду на викладене, законодавець обмежує право судді на активну участь у суспільно-політичному житті держави (відповідно право займати активну громадянску позицію) з метою гарантування учасникам процесу права на справедливий суд, який передбачає обов’язок судді здійснювати правосуддя незалежно, виходячи виключно з обставин, установлених під час розгляду справи, керуючись верховенством права, не допускаючи дискримінації і не дозволяючи цього іншим, безсторонньо і неупереджено, проявляючи стриманість, виваженість, обачність та поміркованість у висловленні своїх поглядів і думок.

При цьому, як наголошує КРЄС, повинен бути забезпечений розумний баланс між ступенем участі суддів у житті суспільства та необхідністю бути й виглядати такими, що є безсторонніми та незалежними при виконанні своїх функцій.

Перевірка дотримання такого балансу може бути здійснення шляхом постановки запитання: чи з точки зору розсудливого, поінформованого спостерігача не займається суддя діяльністю, яка могла б об’єктивно піддавати ризику його незалежність або безсторонність?

Чи може суддя, який має активну громадянську позицію та патріотичну національну свідомість, у викривленому розумінні членів ВРП О.Кваші та Р.Маселка, забезпечити здійснення справедливого правосуддя з дотримання принципів неупередженості та рівності учасників справи?

Наприклад, якщо такий «активний національно свідомий» суддя здійснює розгляд:

1) цивільних/ господарських справ, в яких відповідачем є суб’єкт, зареєстрований на території рф, або сама рф (з урахуванням розгляду наразі судами значної кількості справ щодо відшкодування країною-агресором шкоди, завданої внаслідок збройної агресії);

2) кримінальних справ, де обвинуваченим є особа, яка не є патріотом України (державна зрада; колабораціонізм тощо);

3) будь-яких інших справ, в яких один з учасників процесу обґрунтовує власний інтерес українським загально-національним інтересом та українською національною свідомістю/ патріотизмом/ або ж навпаки є особою, яка на думку розсудливого спостерігача, не є патріотом України?

Іншими словами, чи не буде активна громадянська позиція судді, заснована на патріотизмі в контексті відданої любові виключно до української нації, свідчити про потенційне упереджене ставлення до тих учасників процесу, які не відчувають української національної ідентичності та духу патріотизму або ж по своєму розуміють патріотизм та виявляють громадянську позицію, яка розділяє інше уявлення про розвиток української державності?

Чи повинен суддя — громадянин України, який має інше етнічне походження (наприклад, є за національністю вірменином, грузином чи євреєм), відчувати українську національну ідентичність (та чи є це взагалі можливим?), щоб вважатися патріотом України (у міфологічній парадигмі названих членів ВРП)? Чи є такий суддя «знеособленим» та «денацифікованим» (користуючись словником О.Кваші та Р.Маселка)?

Ризики зловживання з боку ВККС та ВРП

Чи створює розширене тлумачення показників критеріїв доброчесності та професійної етики ризик зловживання з боку ВККС та ВРП своїми повноваженнями і порушення прав суддів та підвищення корупційних ризиків власне членів ВККС та ВРП?

ВРП при реалізації своїх повноважень щодо затвердження Єдиних показників для оцінки доброчесності та професійної етики судді (кандидата на посаду судді) повинна керуватись принципом належного урядування, розумності та пропорційності втручання у приватне життя кандидата на посаду судді/судді.

ВРП повинна враховувати, в першу чергу, саме ті вимоги до доброчесності, які чітко визначає закон — ст.62 закону «Про судоустрій і статус суддів» (які вказуються у декларації доброчесності). Крім того, ВРП повинна визначитись з обсягом понять «доброчесність» та «професійна етика» судді, де ці обсяги перетинаються.

Відповідно до Висновку № 17 (2014) Консультативної ради європейських суддів, зокрема, було надано такі рекомендації:

1) підстави та основні складові формального оцінювання (де таке існує) мають бути чітко й вичерпно визначені в законодавстві на рівні законів. Деталі можуть бути врегульовані підзаконними актами, які також підлягають опублікуванню.

2) джерела доказів, на яких ґрунтується оцінювання, мають бути достатніми та достовірними, особливо якщо доказ покладений в основу обґрунтування незадовільних результатів оцінювання;

3) незадовільні результати оцінювання не повинні (окрім виняткових обставин) мати можливість призвести до звільнення з посади. Це може відбутися лише в разі серйозного порушення дисциплінарних правил або кримінального законодавства, або якщо об’єктивний висновок, отриманий в результаті оцінювання однозначно підтверджує нездатність чи небажання судді виконувати свої обов’язки на мінімально прийнятному рівні. Ці об’єктивні висновки повинні надаватися за належною процедурою і ґрунтуватися на достовірних доказах.

З огляду на те, що невідповідність судді тим чи іншим критеріям доброчесності та професійної етики є підставою для звільнення судді/відмови у внесенні подання про призначення на посаду судді, що має наслідком втручання у право на повагу до приватного життя судді (ст.8 конвенції) в аспекті доступу до професії та впливу на особисту та професійну репутацію судді/кандидата, — законодавче регулювання (в т.ч. підзаконні акти ВРП) таких критеріїв повинно відповідати вимогам щодо «якості закону», в тому числі вимогам щодо чіткості та передбачуваності в аспекті практики ЄСПЛ.

При цьому, невиправдане розширене тлумачення критеріїв доброчесності та професійної етики та їх показників, перенасиченість їх формулювань оціночними поняттями створює ризики зловживання членами ВККС та ВРП своїми повноваженнями в контексті довільного тлумачення та застосування відповідних норм, що матиме наслідком невиправдане втручання у право на повагу до приватного життя (зайняття посади судді є елементом такого права) судді/кандидата та підвищення корупційних ризиків власне для членів ВККС та ВРП.

Компетенція ВРП щодо оцінки поїздок до рф і ТОТ

Чи має ВРП компетенцію встановлювати показник недоброчесності — виїзд судді/кандидата на тимчасово окуповані території чи територію рф (без нагальної потреби) після початку збройної агресії рф та розглядати питання/ робити висновки щодо можливого вербування судді/ кандидата на посаду судді, який відвідував відповідні території?

О.Кваша у своїх публікаціях, посилаючись на позиції органів розвідки та контррозвідки, зробила висновок, що перебування суддів/ кандидатів на посаду судді «на ТОТ України та/або території рф з високою ймовірністю може призвести до ризиків здійснення підходів та вербувальних пропозицій з боку спецслужб держави-агресора під різними приводами».

На думку О.Кваші та Р.Маселка, такі дії судді/ кандидата свідчать про його недоброчесність.

Досить дивним, є опікування ВРП питаннями, які не належать до її компетенції.

Адже, логічним є висновок щодо віднесення даного питання до предмету регулювання законодавця та в наступному можливості здійснення перевірки осіб, які виїжджали на такі території, органами розвідки/ контррозвідки та відповідними уповноваженими правоохоронними органами.

Так законодавець у період до повномасштабного вторгнення рф на територію України, не встановлював жодних обмежень для суддів/ кандидатів у судді щодо відвідування тимчасово окупованих територій України, в тому числі АРК.

Відповідно до ст.133 Конституції до складу України входять зокрема Автономна Республіка Крим.

Конституцією та законом «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» передбачено право на вільне пересування на території України — вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Відповідно до ст.10 закону «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» громадяни України мають право на вільний та безперешкодний в’їзд на тимчасово окуповану територію і виїзд з неї через контрольні пункти в’їзду-виїзду за умови пред’явлення документа, що посвідчує особу та підтверджує громадянство України.

Отже, законодавець не просто не встановив жодних обмежень для суддів/кандидатів на виїзд до тимчасово окупованих територій, але закріпив саме позитивне право на вчинення таких дій.

При цьому, усі ті органи розвідки/контррозвідки, з якими листувалась член ВРП (згідно з її публікацією), могли звернутись до суб’єкту законодавчої ініціативи з пропозицією встановити відповідні законодавчі обмеження.

Крім того, вказані органи, які опікуються питаннями національної безпеки, мають відповідні повноваження щодо контролю та перевірки осіб, які виїжджали на тимчасово окуповані території, а отже саме вони можуть ініціювати питання та проводити передбачені законом заходи щодо виявлення будь-яких ризиків вербування громадян України.

Так само, у випадку вчинення суддею/кандидатом дій, які є об’єктивною ознакою злочинів, передбачених розд.1 Особливої частини Кримінального кодексу (злочини проти основ національної безпеки: дії, спрямовані на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади; посягання на територіальну цілісність і недоторканність України; державна зрада; колабораційна діяльність; пособництво державі-агресору тощо), оцінку таким діям мають надавати саме правоохоронні органи, які наділені повноваженнями розслідувати відповідні злочини (та відповідно встановлювати вказані обставини).

Як наслідок, дуже дивною виглядає ситуація, коли ВККС та ВРП присвоюють собі неспецифічні повноваження (діють замість законодавця та правоохоронних органів/ органів розвідки/ контррозвідки) щодо виявлення ризиків підриву національної безпеки держави у зв’язку з можливістю вербування та застосовують до судді/кандидата показник недоброчесності/порушення етики – виїзд без нагальної потреби на територію ТОТ після 2014 року.

ВККС та ВРП забувають про положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так відповідно до ст.2 Протоколу №4 до конвенції кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Дозвіл закону України на безперешкодний в’їзд та виїзд з території АРК не може одночасно існувати із покладенням на особу негативних наслідків у вигляді звільнення з посади (позбавлення доступу до професії — втручання в право на приватне життя) у зв’язку з реалізацією такого законного права (трактуючи такі дії як порушення етики/доброчесності), так як фактично держава (в особі ВККС, ВРП) створює перешкоди у реалізації конвенційного та конституційного права на свободу пересування.

Цікавою є судова практика з цього питання, зокрема, в контексті висновку ВС щодо спростування доводів ВРП про «відсутність громадянської позиції» в судді та оцінки «нагальності потреби виїзду».

У рішенні КАС від 04.04.2024 у справі № 990/2/24 (суд розглядав позов щодо незаконності відмови ВРП у внесенні подання про призначення судді на посаду у зв’язку з її поїздками до рф та АРК) та постанові ВП ВС від 20.06.2024 у вказаній справі, якою залишено в силі відповідне рішення КАС, суд відмітив:

1) Оцінюючи розвиток правового забезпечення оцінювання доброчесності суддів і кандидатів на посаду судді, Суд констатує, що переліки критеріїв доброчесності, індикаторів, що свідчать про їх недотримання, якими керувалися ВККС, ГРД, ГРМЕ, Етична рада та ВРП протягом 2016—2023 років, істотно різнилися між собою, час до часу змінювалися і доповнювалися, не були вичерпними».

2) Проаналізувавши правове забезпечення оцінювання доброчесності суддів і кандидатів на посаду судді, ВП ВС вимушена констатувати, що законодавство, яке врегульовує відносини у процедурі суддівської кар’єри, у питанні переліку критеріїв доброчесності та індикаторів, що свідчать про їх (не)дотримання, якими керуються ВККС, ГРД, ВРП, не є достатньо чітким і передбачуваним, а отже, не відповідає вимогам щодо «якості закону», як їх розуміє ЄСПЛ.

3) ВП ВС у постанові від 29.09.2022 у справі №9901/230/19 вже роз’яснювала, що легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів саме умисного порушення норм суддівської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до суду, а також допущення поведінки, що порочить звання судді або підриває авторитет правосуддя.

Натомість загальний висновок ВРП про відсутність чіткої громадянської позиції позивачки у зв’язку з поїздкою до Криму у 2014 році є абстрактним припущенням, оскільки не доведено якою саме була громадянська позиція позивачки на той час. Зокрема, матеріали справи не містять будь-яких доказів того, що позивачка підтримувала агресивні дії російської федерації проти України або співпрацювала з окупаційною владою.

4) Суспільна оцінка російської федерації та всього, що з нею пов’язано, різко змінилася внаслідок повномасшабного вторгнення 24.02.2022. Однак ця обставина є ситуативною, непередбачуваною, і не повинна призводити до протилежної оцінки одних і тих самих вчинків, здійснених хоч і після початку збройної агресії російської федерації (2014), однак задовго до повномасштабного вторгнення. Особливо якщо таку оцінку здійснює державний орган.

5) Варто зазначити, що поняття «нагальна потреба» є оціночним, тобто чітко не визначеним. Як слушно зазначив суд першої інстанції, ВРП має право давати власне тлумачення таким поняттям, але до межі, яка не суперечить закону і основоположним правам та свободам людини, які захищені, зокрема, Конвенцією.

ВП ВС також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в спірному випадку оцінка нагальності для позивачки потреби відвідувати діда повинна відбуватися з урахуванням права на повагу до сімейного життя, яке гарантується статтею 8 Конвенції та практики ЄСПЛ щодо цього питання.

6) З огляду на викладене ВП ВС висновує, що ВРП як орган держави, який повинен дотримуватися Конвенції, виявляючи повагу до права на сімейне життя, не мала підстав оцінювати правомірні дії позивачки, спрямовані на підтримання її сімейних зв’язків, як прояв недоброчесні.

Крім того, автор наголошує на тому, що нелогічним та незаконним (в контексті неможливості передбачити наслідки своєї поведінки на момент її здійснення) є застосування будь-яких індикаторів недоброчесності, які навіть ще не прийняті ВРП станом на початок грудня 2024 року, для оцінки поведінки судді/кандидата, яка мала місце у минулому — у період з 2014 до дати затвердження ВРП відповідних показників.

Слід також розуміти (на що вказав КАС та ВП ВС) психологічний момент щодо різного сприйняття одних і тих же дій/подій, які мали місце в минулому, залежно від певного історичного моменту, в якому відбувається це сприйняття. Так поїздки до АРК до повномасштабного вторгнення сприймались все ж з іншими конотаціями (менш негативними), ніж це відбувається після повномасштабного вторгнення. Це є логічним, однак оцінку тим чи іншим діям необхідно надавати з урахуванням саме того контексту, який мав місце на час вчинення таких дій.

Так непоодинокі випадки, коли колегія з 3 членів ВККС у 2018—2019 роках одноголосно приймала рішення про відповідність посаді судді, який здійснював такі поїздки, тоді як пленарний склад ВККС (у новому складі) у 2024 році одноголосно вирішував протилежне. Аналогічна ситуація склалась з ВРП, яка у попередньому складі вносила подання про призначення суддів, які здійснювали поїздки на територію ТОТ, однак ВРП у новому складі дозволяє собі переоцінювати ті самі факти і звільняти суддів за ті самі поїздки.

Вказане також свідчить про порушення принципу належного урядування, а саме непослідовності у діях органів державної влади ВККС та ВРП.

Також зауважимо, що у справі №990/2/24 оцінка громадянської позиції судді здійснювались Верховним Судом крізь призму відсутності доказів вчинення суддею будь-яких дій, які спрямовані на підтримку агресивних дій рф (в тому числі злочинів проти основ національної безпеки), а не у контексті самого факту виїзду судді до АРК та рф.

Водночас, на думку О.Кваші та Р.Маселка сам факт виїзду судді до АРК та рф (без нагальної потреби) після 2014 року свідчить про відсутність активної громадянської позиції та про те, що такий суддя є знеособленим та «денацифікованим»!

Висновки

Не заперечуючи потреби нашої держави в патріотичних суддях з громадянською позицією, позиція членів ВРП О.Кваші та Р.Маселка не витримує жодної критики, з огляду на вжиття ними поняття «патріотизм» через застосування термінів, якими оперує ідеологічна пропаганда держави-агресора, а саме «денацифікація», та визначення патріотизму судді України виключно через відчуття приналежності до конкретної нації та зайняття ним якоїсь міфічної активної громадянської позиції, яка суперечить визначеному законом правовому статусу судді.

На думку автора, суддя-патріот повинен відчувати свою приналежність до українського народу та громадянського суспільства. Суддя повинен бути патріотом саме держави та Українського народу, який складається з великої кількості націй, так як громадянину-патріоту (а тим паче, судді) законом одночасно ставиться вимога щодо протидії проявам дискримінації та пропаганди тоталітарних режимів.

Неухильне дотримання суддею законів України, якісне відправлення правосуддя, справедливий, безсторонній та своєчасний розгляд і вирішення судових справ, який не допускає дискримінації щодо учасників судового розгляду; дотримання правил суддівської етики, в тому числі прояв стриманості та виваженості у висловленні власних поглядів; невчинення корупційних, дисциплінарних чи кримінальних правопорушень,  і є свідченням патріотизму судді.

Законодавець обмежує право судді на активну участь у суспільно-політичному житті держави (відповідно право займати активну громадянську позицію) з метою гарантування учасникам процесу права на справедливий суд, який передбачає обов’язок судді здійснювати правосуддя безсторонньо і неупереджено, не допускаючи дискримінації, проявляючи стриманість, виваженість, обачність та поміркованість у висловленні своїх поглядів і думок.

Затвердження ВРП такого показника недоброчесності як виїзд судді/кандидата на тимчасово окуповані території чи територію рф (без нагальної потреби) у період після початку збройної агресії рф (2014) та до повномасштабного вторгнення (24.02.2022), та відповідно його застосування ВККС та ВРП є неправданим втручанням у право на повагу до приватного життя судді/кандидата на посаду судді, з огляду на: 1) встановлене законом України позитивне право на відвідування відповідних територій та заборону покладення на громадянина тягаря будь-яких негативних наслідків (тим паче, у формі позбавлення доступу до професії) за реалізацію законного права пересування територією України (ст.2 Протоколу №4 до Конвенції); 2) неможливість поширення дії підзаконного акту ВРП на правовідносини, які мали місце до затвердження такого акту.

Оцінка та перевірка ризиків вербування органами держави-агресора осіб, які перебували на тимчасово окупованих територіях, належить до виключної компетенції органів розвідки/контррозвідки та інших правоохоронних органів, на яких покладено функцію забезпечення національної безпеки України; та відповідно не належить до компетенції ВРП.

P.S. Автор публікації займає активну громадянську позицію у сфері захисту професійних прав суддів та відповідно забезпечення права громадян на справедливий суд. Автор веде активну боротьбу з міфологічним мисленням окремих членів ВРП, які намагаються демонізувати тих чи інших суддів через застосування маніпулятивних критеріїв оцінки доброчесності.

Закон і Бізнес