Чи може суд відмовити підозрюваному, який не мешкає в Україні, в участі у засіданні з використанням ВКЗ?
Євген Пеліхос, керуючий партнер АБ «Євгена Пеліхоса», доктор філософії в галузі права
Цією публікацією хочемо привернути увагу до сучасних проблем обрання запобіжного заходу особі у кримінальному провадженні в порядку ч.6 ст.193 КПК, тобто без її участі (так званий заочний арешт).
Досліджувати таку проблематику будемо за умови існування таких обставин: особа фактично не переховується від слідства, адже офіційно повідомила орган досудового розслідування про державу та адресу постійного місця проживання за кордоном, не може з поважних причин фізично прибути в судове засідання з розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу та просить слідчого суддю/суд дозволити брати участь у такому засіданні у режимі відеоконференцзв’язку з використанням власних технічних засобів, зокрема шляхом використання підсистеми ВКЗ Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.
До висвітлення означеної теми підштовхує судова практика, принципове ставлення слідчих суддів, зокрема Вищого антикорупційного суду, до того, що участь особи у розгляді клопотання слідчого про заочне тримання під вартою взагалі не передбачена, а виклики такого підозрюваного не мають на меті забезпечити участь особи в судовому засіданні, а виконуються як данина процедурі. До цього ж міжнародний розшук — це лише копія постанови слідчого та й годі.
«Виклик задля перевірки можливості з’явитися»
Відповідно до п.41 ч.1 ст.336 КПК (ч. 1 ст. 336 КПК доповнено п. 41 законом від 23.02.2024 №3604-IX, який набрав чинності 16.03.2024) судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі введення воєнного стану.
Наразі в Україні продовжує діяти воєнний стан, який було введено указом Президента від 24.02.2024 № 64/2022 та який після цього було неодноразово продовжено.
Отже, дія воєнного стану на території України є підставою для проведення дистанційного судового провадження в тому числі за клопотанням сторони захисту. При цьому дія особливого правового режиму не є суто формальний чинником, адже триваюча збройна агресія рф проти України супроводжується масованими повітряними атаками по території України, зокрема й по місту Києву, де розташовано ВАКС.
Відповідно до пп.2 п.45 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) ЄСІТС, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 № 1845/0/15-21, підсистема відеоконференцзв’язку забезпечує можливість користувачам брати участь у засіданнях інших органів та установ системи правосуддя в режимі відеоконференції.
При цьому згідно з п.8 Положення про ЄСІТС підсистема «Електронний кабінет» — підсистема ЄСІТС, захищений вебсервіс, що має офіційну адресу в Інтернеті (id.court.gov.ua), який забезпечує процедуру реєстрації користувачів в ЄСІТС, а також подальшу автентифікацію таких осіб з метою їх доступу до підсистем (модулів) ЄСІТС у межах наданих прав.
Здавалося б, що законодавством установлено чіткий алгоритм дій, якщо особа бажає брати участь у судовому засіданні у режимі ВКЗ:
особа реєструється в ЄСІТС через підсистему «Електронний кабінет»;
за допомогою електронного кабінету особа одержує можливість користуватися іншими підсистемами ЄСІТС, зокрема й підсистемою ВКЗ ЄСІТС;
особа звертається до слідчого судді/суду із відповідним клопотанням, посилаючись, зокрема, на п.41 ч.1 ст.336 КПК;
особа бере участь у судовому засіданні через підсистему ВКЗ ЄСІТС
Дійсно, такий механізм ефективно працює, якщо із клопотанням про ВКЗ звертається адвокат чи навіть детектив, який ініціював розгляд питання про обрання запобіжного заходу.
Однак, попри імперативність означених правових норм, підтвердження з боку підозрюваного як суду, так і стороні обвинувачення свого місця проживання за кордоном, а також звернення з відповідним клопотанням через підсистему «Електронний суд» ЄСІТС позиція суду єдина – участь підозрюваного в режимі ВКЗ при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою унеможливлено за будь-яких обставин.
Так, цікавим для судової практики та всіх практикуючих адвокатів стануть умовиводи одного із суддів ВАКС з цього приводу, який надав своє ексклюзивне тлумачення значенню викликів підозрюваного на досудовому розслідуванні.
Суддя зауважив, що тлумачення положень ст.187 та ч.6 ст.193 КПК у сукупності дає підстави стверджувати, що розгляд клопотання про обрання запобіжного заходу здійснюється за відсутності підозрюваного поряд з достатністю підстав вважати, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. За таких обставин, на думку судді, виклик підозрюваного у судове засідання здійснюється з метою перевірки можливостей підозрюваного з’явитись у судове засідання.
Ось на цьому моменті слід зупинитись. Адже вся попередня до цього моменту правотворчість та правозастосування вважали, що інститут викликів в кримінальному проваджені існує саме для забезпечення прибуття особи, зокрема у судове засідання, а не для міфічної «перевірки можливостей підозрюваного з’явитись у судове засідання».
Крім того, окремі судді ВАКС вважають, що звернення особи з клопотанням про участь в режимі ВКЗ свідчить не про бажання особи надати свою правову позицію, якісь пояснення чи показання, а лише про обізнаність щодо дати та часу судового засідання з розгляду такого клопотання про обрання запобіжного заходу.
З’єднання ж із підозрюваним за допомогою технічних засобів у режимі відеоконференції відповідно до КПК, на переконання деяких суддів, є неможливим до ухвалення відповідного рішення.
Зазначимо, що палітра підстав для відмови у задоволенні клопотань про ВКЗ, поданих особами, щодо яких подано клопотання про обрання запобіжного заходу, є досить широкою. Так, зустрічалися посилання на здійснення щодо особи спеціального досудового розслідування (переконані, що це жодним чином не позбавляє особу брати участь у судовому засіданні з розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, а ч.2 ст.7 КПК безальтернативно проголошує, що зміст та форма кримінального провадження за відсутності особи (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження) та на п.205 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (ці норми регулюють процесуальні відносини під час карантину, який не діє в Україні ще з 01.07.2023, але це не заважає слідчому судді посилатися на ці норми у 2024 році).
Тут уже виникає й інша цікава та доволі кумедна колізія. Так, слідчі судді вважають, що особу не можна підключати через ВКЗ до ухвалення рішення про проведення ВКЗ, і в той же час ці ж судді вказують, що участь особи в розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу в порядку ч.6 ст.193 КПК є неможливою в принципі.
На наш погляд, вказане ставлення суддівського корпусу до виявленого бажання особи приймати участь у режимі ВКЗ у засіданні у справі, яка має важливе значення для подальшої долі особи, свідчить не лише про грубе порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у світлі позбавлення права на захист, а ще й про наявність ознак грубих дисциплінарних правопорушень суддів у вигляді умисної незаконної відмови в доступі до правосуддя.
Проживання особи за кордоном у розумінні ч.7 ст.135 КПК унаслідок дії та рішень держави
У результаті практичної діяльності адвокати нашого бюро дійшли цікавих та обґрунтованих висновків щодо необхідності застосування положень ч.7 ст.135 КПК, згідно з якою повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою, а за відсутності такого — за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.
Усім юристам-практикам добре відомо, що до застосування вказаної конструкції національне право вдається лише у випадку доведеності факту офіційного виїзду особи з України на постійне місце проживання до іноземної держави. Зрозуміло, що цьому передує комплекс юридично значимих дій, таких як: згода батьків, зняття особи з реєстрації місця проживання, зняття з військового обліку та інше.
Натомість, як виявилось, існують випадки, коли після виїзду за кордон держава Україна виконала за особу весь спектр юридично значимих дій, які свідчать на користь того, що після цього особа постійно проживає за кордоном у розумінні ч.7 ст.135 КПК.
Так, після введення в дію указів Президента про припинення громадянства України та накладення санкцій РНБО, що відбулось до складення повідомлення про підозру, такий колишній громадянин позбавлений реєстрації місця проживання, не перебуває на військовому обліку і не має жодного майна, а тому є таким, що постійно проживає за кордоном у розумінні ч.7 ст.135 КПК.
Це свідчить про обов’язок сторони обвинувачення вручати повістки про виклик та повідомлення лише в порядку міжнародної правової допомоги. Більш того, навіть після того, як такий колишній громадянин надав детективам і прокурорам офіційні документи, які засвідчують його конкретне місце проживання за кордоном, сторона обвинувачення звертається до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу без участі такої особи і продовжує нехтувати вказаними нормами з посиланням лише на винесення постанови про оголошення особи в міжнародний розшук.
На наше глибоке переконання, такий підхід суддів, спрямований на підтримання обвинувального ухилу кримінального провадження, призводить до деградації антикорупційної правоохоронної системи, яка так само, як і інші органи, опускається до найнижчого стандарту доказування, а саме до існування постанови детектива про оголошення міжнародного розшуку, яку неможливо оскаржити на стадії досудового розслідування.
Значення рішення про заочний арешт для міжнародних установ
З практичної точки зору ухвала про обрання запобіжного заходу особі у кримінальному провадженні в порядку ч.6 ст.193 КПК постановляється, аби направити запит до міжнародної організації кримінальної поліції Інтерпол з метою виставлення щодо особи червоної картки, яка зможе надати змогу затримати людину в більшості країн світу.
Тому залишається лише сподіватися, що співробітники міжнародної організації все ж таки прислухаються до наших адвокатів та відмовлять у публікації «червоних карток» щодо тих клієнтів, які за ініціативою України опинились на постійному місці проживання за кордоном (за указами Президента), надали слідству вичерпні відомості про місце проживання та адресу, просили надати можливість участі в судовому засіданні через підсистему ВКЗ та надсилати всі повідомлення на свою адресу за кордоном, у задоволенні чого було відмовлено всіма національними установами з формулюваннями: «не передбачено» чи «ми не можемо».