Закон і Бізнес


Зламати доказ

Баги призначення експертизи, які адвокату варто використати для захисту


.

02.08.2022 13:36
СЕМЕН ХАНІН, керуючий партнер Amber Law Company
2001

Стороні обвинувачення для посилення позицій іноді дуже зручно звернутися до «свого» експерта. Адже на виході напевно отримаєш ще один доказ для суду. Втім, подібні колаборації на повірку часто виявляються неналежними.


Показовий кейс

На практиці ми зіткнулися з випадком, коли детектив НАБУ призначив комплексні судові телекомунікаційну та комп'ютерно-технічну експертизи iPhone та iPad. Питання було одне – подолати логічний доступ.

Цікаво, що перед цим правоохоронець сам намагався підібрати пароль при огляді, а коли це не вдалося – звернувся до експерта КНДІСЕ. В експертній установі пояснили, що подолати доступ неможливо. У висновку експерт КНДІСЕ зазначає, що «злам» засобів захисту даних користувача пристроїв «Apple» є, з технічної точки зору, загалом невирішеною задачею». Втім, правоохоронець не відступив. Він звернувся до іншого фахівця – колеги-детектива, якого немає у реєстрі судових експертів. Минуло півроку. А коли нового «експерта» запитали про стан, той відповів, що дослідження «може тривати дні, місяці та роки».

Тож на прикладі цього кейсу можна дослідити типові помилки, яких припускаються (іноді навмисно, іноді через недолугість) наші процесуальні опоненти, і які можна і необхідно використовувати на користь сторони захисту.

Службова залежність

Так, згідно з п.2 ст.69 КПК України «не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження або потерпілого». Згідно з п.19 ч.1 ст.3 КПК України «сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор…». В Постановах про призначення комплексних судових телекомунікаційних та комп'ютерно-технічних експертиз зазначено, що фахівець  – є начальником відділу детективів кримінальної лабораторії Управління аналітики та обробки інформації НАБУ, детектив – є детективом …. відділу …. підрозділу Головного підрозділу детективів НАБУ. Тобто детектив та фахівець входять до складу детективів НАБУ, підпорядковані одному й тому ж керівнику органу досудового розслідування, тобто між ними є службова та інші залежності.

Фахівець – не експерт

В постановах про призначення комплексних судових телекомунікаційних та комп'ютерно-технічних експертиз зазначено, що фахівець не є судовім експертом, якого внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а є фахівцем та має вищу освіту за спеціальністю «Безпека інформаційних і комунікаційних систем». Згідно з ст.ст. 7 - 9 Закону «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом».

Міністерством юстиції затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (наказ 53/5). Згідно з п. 1.12 цієї Інструкції експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції від 12 грудня 2011 року № 3505/5. НАБУ та його лабораторії не є державними спеціалізованими експертними установами згідно з ст. 7 Закону України «Про судову експертизу». Тобто до їх експертів застосовуються вимоги Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Згідно з п.1 параграфа III цієї Інструкції обов’язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз.

Тобто залучення фахівця в якості експерта можливе лише у державні спеціалізовані експертні установи. В даному випадку залучення фахівця в якості експерта неможливе.

Коли експертизи не є комплексними

Згідно з Інструкцію «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» п 1.2.14:  «Комплексною є експертиза, що проводиться із застосуванням спеціальних знань різних галузей науки, техніки або інших спеціальних знань (різних напрямів у межах однієї галузі знань) для вирішення одного спільного (інтеграційного) завдання (питання)». Тобто одночасно залучаються експерти з різних галузей знань. В даному випадку залучено одного фахівця з тієї же галузі знань, що й експерт КНДІСЕ (зробивший попередню експертизу про неможливість надання висновку), а саме галузі знань – дослідження телекомунікаційних систем та засобів, комп’ютерної техніки та програмних продуктів.

Гарантії незалежності експерта

Згідно з ст. 4 Закону «Про судову експертизу»: «Незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються: …існуванням установ судових експертиз, незалежних від органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування та суду…». В даному випадку експертиза як раз призначена в орган, залежних від органу, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, а саме у кримінальну лабораторію Управління аналітики та обробки інформації НАБУ.

Строки

Згідно з Інструкцією «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» (п.1.13) строк проведення експертизи встановлюється керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) і не повинен перевищувати 90 календарних днів.

У разі значного завантаження експерта (за наявності у нього на виконанні одночасно понад десять експертиз, у тому числі комісійних та комплексних) більший розумний строк установлюється за письмовою домовленістю з органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів.

Час попереднього вивчення матеріалів не повинен перевищувати п’ятнадцяти робочих днів.

У разі відмови органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), у погодженні запропонованого розумного строку проведення експертизи матеріали справи повертаються з пропозицією призначити експертизу іншим суб’єктам судово-експертної діяльності, визначеним у статті 7 Закону України «Про судову експертизу».

У разі невиконання клопотань експерта щодо надання додаткових матеріалів, несплати вартості експертизи протягом 45 календарних днів з дня направлення клопотання в порядку, передбаченому чинним законодавством, незабезпечення прибуття експерта, безперешкодного доступу до об’єкта дослідження, а також належних умов для його роботи (учинення перешкод з боку сторін, що беруть участь у справі, в обстеженні об’єкта) матеріали справи повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), із зазначенням мотивованих причин неможливості її проведення.

Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення про неможливість надання висновку). Якщо закінчення встановленого строку проведення експертизи припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається наступний за ним робочий день».

Відповідно до позиції ЄСПЛ навантаження на експерта не може розглядатися як поважна причина порушення дотримання розумного строку. Відсутність висновків експертиз в такому разі лише свідчать про недбале ставлення експертів та детективів до своїх обов’язків. ЄСПЛ такі порушення оцінює як порушення розумних строків досудового розслідування та зловживання обмеженням прав підозрюваного (справа Адилетта проти Італії).

Перелік питань

Згідно з Інструкцією «про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» розділу II «Інженерно-технічні експертизи» Орієнтовний перелік вирішуваних питань експертиза комп'ютерної техніки і програмних продуктів п.13.2:

Чи міститься на даному носії інформація стосовно (зазначити, яка інформація цікавить) і у якому вигляді?

Чи містить носій досліджуваного комп'ютера інформацію про певні (зазначити, які саме) дії користувача?

Чи піддавався досліджуваний накопичувач певним процедурам з метою знищення інформації?

Чи могла бути створена зазначена інформація на цьому комп'ютері чи вона перенесена з іншого носія?

Яким чином інформація (зазначити, яка саме) перенесена до досліджуваного комп'ютера (носія)?

Яка технологія та хронологія створення електронного документа (зазначити електронний документ та певний зміст)?

Які атрибути (час друку, редагування, створення, видалення тощо) файлів, що містять інформацію стосовно... (зазначити зміст)?

Чи містить накопичувач інформації досліджуваного комп'ютера певне (зазначити, яке саме - встановлене, не встановлене) програмне забезпечення?

Які функціональні несправності мають дане комп'ютерне обладнання або його окремі складові та пристрої і як ці несправності впливають на роботу обладнання в цілому?

Чи можливо виконання певних дій за допомогою даного програмного продукту?

Чи можливе вирішення певного завдання за допомогою даного програмного продукту?

Чи реалізовані у даному програмному продукті (програмному коді) функції, передбачені технічним завданням на його розробку?

та Орієнтовний перелік вирішуваних питань експертиза телекомунікаційних систем та засобів п.14.2:

Які тип, марка, модель телекомунікаційного засобу (системи)?

Чи в робочому стані знаходиться телекомунікаційний засіб (об'єкт)?

Які характеристики підключень до мережі має телекомунікаційний засіб?

Чи змінювались користувачем телекомунікаційної мережі налаштування окремих пристроїв, у який час, які їх значення?

Який загальний характер підключень до телекомунікаційної мережі виконував об'єкт (телекомунікаційна система, засіб)?

За допомогою яких програмних засобів здійснювалось підключення до телекомунікаційної мережі?

Яка топологія апаратних засобів, об'єднаних у телекомунікаційну систему?

Чи відповідає функціонування телекомунікаційного засобу (системи) технічній документації?

Які технічні характеристики (параметри) має телекомунікаційний засіб (система)?

Чи мав місце факт доступу до телекомунікаційної системи та в який спосіб?

Чи мало місце використання ресурсів та інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб?

Чи мав місце факт передачі (отримання) інформації в телекомунікаційній системі та в який спосіб?

Чи є ознаки втручання в роботу телекомунікаційної системи?

Чи могли апаратні засоби об'єднуватись у телекомунікаційну мережу та за якими ознаками?

Які шляхи маршрутизації даних у телекомунікаційній системі?

Чи можливо використання телекомунікаційного засобу (обладнання) для вказаних цілей?

Детектив у постановах лише призначив питання про наявність та подолання системи логічного захисту та надав дозвіл експерту на зміну властивостей об’єкта експертизи, що свідчіть про порушення Інструкції, та робить неможливим призначення (при необхідності) подальших повторних, комплексних, комісійних та інших експертиз.

Закон і Бізнес