Суддя Верховного Суду Богдан ПОШВА

«Якби сьогодні не було політичної волі Президента щодо змін у кримінальній політиці, вони давалися б країні надзвичайно важко»

Приєднуючись у 1995 році до Ради Європи, Україна зобов’язалася реформувати кримінальне судочинство. Проте 15 років не було політичної волі, аби розпочати зміни. Лише у 2010-му створили робочу групу при Президентові, яка зайнялася підготовкою проекту Кримінального процесуального кодексу. Навесні цього року останній був презентований українському суспільству й відправлений на експертизу до Європейської комісії «За демократію через право». Яких змін чекати від нового КПК? На це та інші запитання в ексклюзивному інтерв’ю нашому тижневику відповів суддя Верховного Суду Богдан ПОШВА. Також він розповів, коли на зміну найчастіше застосовуваним у нашій країні запобіжним заходам — підписці про невиїзд та взяттю під варту — прийде «популярна» в Європі та Америці застава.

«Саме судді в силу своєї професії найбільше чують невдоволення громадян недосконалістю того чи іншого закону»

— Богдане Миколайовичу, в минулому році було започатковано реформування кримінального судочинства. Як нам відомо, ви брали активну участь у цьому процесі, ділилися досвідом, здобутим протягом більш ніж 20 років роботи суддею.

— Так, указом Президента від 17.08.2010 була створена робоча група з питань реформування кримінального судочинства, до складу якої входив і я. Результатом її роботи стала підготовка нового, відповідно до європейських стандартів, проекту КПК, який відправлено до Венеціанської комісії для надання висновків, після отримання яких цей проект буде скеровано до парламенту. Переконаний, що з урахуванням висновків комісії новий КПК має всі шанси бути прийнятим до кінця року. Проте вже сьогодні, підтверджуючи незворотність підходів до забезпечення верховенства права й дотримання прав людини, Президент, не гаючи часу до того моменту, коли буде прийнятий новий процесуальний кодекс, вирішив виправити ситуацію — подав до парламенту проект «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності)» №9221. Цей акт стосується змін, які мають відбутися в найкоротший термін. І чим швидше, тим краще для нашого суспільства, оскільки гуманізація законодавства є, по суті, підтвердженням нашого євроінтеграційного прагнення. Адже Європейський суд з прав людини справедливо нарікає на незбалансованість вітчизняного законодавства, його недосконалість. У таку ситуацію нас ставить відсутність реформ, особливо у сфері кримінальної юстиції.

Проте успішне проведення реформ у сфері дотримання прав людини, на моє переконання, можливе лише за умови конструктивної співпраці законодавців і суддів-практиків, які щодня застосовують закони. Наприклад, хіба можна модернізувати хірургічний блок лікарні без урахування думки хірургів, котрі щоденно оперують? У багатьох демократичних країнах така співпраця є нормою, оскільки влада, незважаючи на її поділ на три гілки, одна. Саме судді в силу своєї професії найбільше чують невдоволення громадян недосконалістю того чи іншого закону. Це іноді виливається в претензії до суддів. Часто владні гілки намагаються відвести суспільну критику від себе, звинувачуючи в помилках одна одну, а в результаті падає авторитет влади в цілому як усередині країни, так і за її межами. Зокрема, судді Верхов­ного Суду завжди готові до співпраці із законодавцями, щоб максимально вдосконалити законопроект, аби народні депутати не тільки почули голос суддів, а й адекватно сприймали їхню позицію. На жаль, донедавна така співпраця мала епізодичний, а не системний характер. Сподіваємося, що Президент сприятиме, аби такий діалог став системним, як у європейській державі.

— Які кримінально-процесуальні положення були найбільш дискусійними?

— Питання концепції побудови нового кримінального процесу й радикальної зміни пріоритетів у реформуванні органів кримінальної юстиції:

1. відмова від пострадянських стереотипів домінування держави над особою;
2. забезпечення процесуальної рівності та змагальності сторін у кримінальному провадженні;
3. запровадження нової, позбавленої обвинувального ухилу, процедури досудового розслідування;
4. удосконалення судового контролю та повноважень прокурора під час досудового розслідування;
5. запровадження розумних строків досудового розслідування та судового розгляду кримінальних справ і т.д.

Бо, як сказав Президент на останньому засіданні робочої групи, це концептуально зовсім новий процес. Оскільки вводиться змагальна процедура, то він ближчий для розуміння європейцям, американцям, а не українським практикам. Це тягне за собою глибоке реформування правоохоронних органів, органів досудового слідства. Такі зміни не можуть сприйматись однозначно. Минуло вже півстоліття, а кримінальне судочинство системно не змінювалося. До КПК вносилися зміни щодо окремих його інститутів, але й нині зберігається чимало суперечностей з пострадянської правової системи, яка будувалася на інших принципах. На таких засадах навчалася велика частина сьогоднішніх практиків, які звикли працювати в іншій системі, але точно не в тій, яка будується.

Коли ж конституційні права та свободи стали на перше місце, коли ми ратифікували міжнародні угоди, зокрема Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, і визнали юрисдикцію Євросуду, то зрозуміли, що процедура в кримінальному судочинстві має бути зовсім іншою. Змінилися статус і місце особи в державі. Стаття 3 Конституції говорить: держава відповідає перед людиною за свою діяльність, а утвердження й забезпечення прав і свобод людини є головним її обов’язком.

Думаю, якби сьогодні не було політичної волі Президента щодо змін у кримінальній політиці, вони давалися б країні надзвичайно важко. Зміни — це навчання. Потрібно буде вчитись, як забезпечити принцип верховенства права, пріоритет конституційних прав особи в суді чи будь-якому правоохоронному органі, тому втілення в життя норм нового КПК також буде непрос­тим. Навіть законопроект стосовно декриміналізації деяких економічних злочинів уже змусить прокурорів, суддів, працівників правоохоронних органів як представників держави змінити мислення в питанні відповідальності перед людиною за свою діяльність.

— У чому ж полягатиме ця зміна мислення?

— Досі в кримінальному судочинстві єдиним дієвим процесуальним заходом при розслідуванні кримінальної справи вважалось обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. І всі були спокійні: особа нікуди не втече, не зникне. Таким чином забезпечується і розслідування, і розгляд справи, але наскільки така практика відповідає нормам Конституції та міжнародним зобов’язанням держави щодо утвердження й забезпечення прав і свобод людини? Далі розмов і критики не йшли. У результаті ми отримали пілотне рішення Євросуду в справі «Харченко проти України» (державу зобов’язали виплатити €20 тис. компенсації за моральну шкоду жителю Києва Леоніду Харченку через необгрунтовано тривале тримання під вартою під час розслідування й розгляду справи, яке становило 2 роки і 4 місяці, хоча граничні строки тримання під вартою, передбачені ст.156 КПК, — 18 місяців). Це один із прикладів, коли норми КПК з пострадянської правової системи конфліктують із практикою Євросуду.

Після розгляду багатьох подібних справ Євросуд у цій справі сказав: ні, далі так тривати не може, це справи-клони, це повторення одних і тих самих системних помилок: законодавчих, які є в чинному КПК, і судових — у практиці його застосування. Тобто Євросуд, винісши пілотне рішення, зобов’язав Україну змінити ситуацію відповідно до взятих нею міжнародних зобов’язань.

Уважаю, що проект закону №9221 — це реакція і на пілотне рішення Євросуду. Взяття під варту слід замінити на економічні стримувальні заходи. Особа не обов’язково повинна перебувати під вартою, такий запобіжний захід має стати винятком, а не правилом, за яким нині живе судова система.

 «Сьогодні застава не випробована нашими судами такою мірою, як в європейських країнах»

 — Який же запобіжний захід може бути альтернативою триманню під вартою?

— В ініційованому Віктором Януковичем проекті закону №9221 велика увага приділяється такому запобіжному заходу, як застава, котра комплексно вже буде представлена в новому проекті КПК і на яку покладаємо великі надії.

Стаття 1541 «Застава» з’явилась у КПК лише 1996 року. До цього часу КПК передбачав 5 запобіжних заходів: підписку про невиїзд, особисту поруку, поруку громадської організації або трудового колективу, взяття під варту та нагляд командування військової частини. Всі вони мали притаманний старій адміністративно-командній системі характер. Проте порука громадської організації майже ніколи не застосовувалась, а остання міра стосується тільки військовослужбовців. Тому «найпопулярнішиими» стали підписка про невиїзд і взяття під варту.

Що таке підписка про невиїзд? Особа пише: «Зобов’язуюсь не відлучатися із зареєстрованого місця проживання». Цей захід не несе інших процесуальних обов’язків і навантажень. Тобто він не є дієвим, не гарантує явки в органи слідства, до суду. Звідси — надто тривалий термін розгляду справ. А от законодавство інших країн такі процесуальні обов’язки передбачає.

Ті, хто працює над створенням проекту нового КПК, побачили, що вихідним пунктом мають бути обмеження, які можна покласти на особу у випадку обрання запобіжного заходу, не пов’язаного з триманням під вартою. Тобто повинні бути гарантії, що особа зможе виправдати мету, яку ставить перед собою суд чи органи досудового слідства, не позбавляючи її волі.

Тому законопроектом №9221 пропонується доповнити чинний КПК ст.1491, в якій ідеться про обов’язки, що можуть бути покладені на особу при обранні запобіжного заходу, не пов’язаного з триманням під вартою. Це, наприклад:

1. обов’язок з’являтися на виклик до органу дізнання, досудового слідства, прокурора або суду;
2. не відлучатися з населеного пункту, в якому підозрюваний чи підсудний зареєстрований, проживає чи перебуває без дозволу посадової особи або органу, у провадженні якого перебуває кримінальна справа;
3. утримуватися від спілкування із визначеною особою;
4. не відвідувати визначені місця тощо.

Тобто стаття спрямована на те, аби особа, яку звільняють з-під варти, не чинила перешкод розслідуванню чи розгляду справи.

Пропонував би ще доповнення переліку — коли особа вчинила дії в стані алкогольного чи наркотичного сп’яніння, покласти на неї обов’язок не вживати алкоголь чи наркотичні засоби і пройти курс лікування від такої залежності. Як передбачено в законодавстві США.

— Законопроектом №9221 пропонується змінити й ст.1541 КПК «Застава»?

— Так. До речі, зазначу, що взірцем застосування інституту застави було законодавство США. У кримінальній політиці США, ряду країн Європи існує збалансована система запобіжних заходів, яка базується на економії репресій, відповідає вимогам п.3 ст.9 Міжнародного пакту про громадські і політичні права, де сказано, що «тримання під вартою осіб, які очікують судового розгляду, не повинно бути загальним правилом, але звільнення може залежати від наданих гарантій явки в суд», як і застосування покарань, які роблять скоєння злочину перш за все економічно невигідним. Аналогічні вимоги містить і ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачила, що можливість звільнення до суду осіб, котрих тримали під вартою, «буде залежати від наданих гарантій явки в суд». Там держава не протиставляє себе особі, яка оступилась, а створює умови, щоб співпрацювати з людиною і спонукати її до виправлення.

Сьогодні застава не випробована нашими судами такою мірою, як в європейських країнах. Та й у чинній редакції ст.1541 КПК багато недоліків: застава є самостійним запобіжним заходом, який може обирати слідчий, прокурор, суд, хоча в США, Великій Британії це альтернативний взяттю під варту запобіжний захід, який обирає тільки суд. Але в присутності прокурора, особи, яка розслідує справу, і взагалі у відкритому судовому засіданні з участю підозрюваного, його захисника. Частина 2 ст.1541 КПК, згідно з якою «у всіх випадках розмір застави не може бути меншим розміру цивільного позову, обгрунтованого достатніми доказами», є головною перепоною в застосуванні застави як альтернативного запобіжного заходу, на що звернув увагу Європейський суд у справах «Єлоєв проти України», «Доронін проти України» та «Боротюк проти України». Це положення, на мій погляд, суперечить меті обрання запобіжного заходу, передбаченій ст.29 Конституції, стст.148, 150 і ч.1 ст.1541 КПК. Крім того, відповідно до положень ст.64 КПК характер і розмір шкоди, завданої злочином, є обставиною, що підлягає доказуванню в кримінальній справі. Згідно з вимогами ст.328 КПК суд тільки при постановленні обвинувального вироку залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Тому положення ч.2 ст.1541 КПК не відповідають конституційним принципам рівності та справедливості, з котрих, як зазначив КС у рішенні від 22.09.2005 у справі про постійне користування земельними ділянками, «випливає вимога визначеності, яснос­ті і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, що не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі» (абз.2 пп.5.4 п.5 мотивувальної частини). Вищеназвана норма кодексу аж ніяк не є такою, виходячи з якої особа може, як передбачено ч.4 ст.5 конвенції, п.3 ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ратифікованого указом Президії Верховної Ради УРСР від 19.10.73, гарантувати свою явку в суд.

Виправити ці недоліки зможе прийняття законопроекту №9221. Перший позитивний крок полягає в трансформації визначення застави. Тобто в разі ухвалення закону під заставою розумітимемо не тільки внесення кош­тів на спеціальний рахунок з метою забезпечення належної поведінки особи, її явки в суд, а й виконання інших обов’язків, передбачених новою ст.1491 КПК.

По-друге, у запропонованій редакції ст.1541 указується, хто може вносити заставу: підозрюваний, обвинувачений, підсудний, а також інша фізична чи юридична особа. Й у статті є чіткі обмеження щодо того, від кого кошти не прийматимуться: «за винятком юридичних осіб державної або комунальної власності, або тих, що фінансуються з місцевого, державного бюджету, бюджету Автономної Респуб­ліки Крим, або у статутному капіталі яких є частка державної, комунальної власності, або яка належить державному, комунальному суб’єкту господарювання». Тобто не можна використовувати гроші, які тобі не належать. Виключно твої майнові права повинні бути предметом гарантії перед судом.

По-третє, законопроект №9221 передбачає, що застава є альтернативним взяттю під варту запобіжним заходом, який обирається судом за згаданою вище процедурою. І тут ми маємо точно міжнародний стандарт.

 «Суд повинен сам визначити розмір застави, який і буде гарантією виконання обов’язків, покладених на особу»

 — Як ви вважаєте: нове трактування застави повністю відповідає нормам міжнародного права?

— Про відповідність його міжнародним стандартам я вже сказав. Але повної досконалості тут можна досягти не тільки в новому КПК, а вже в цьому законопроекті. Пригадуєте, я говорив про необхідність співпраці різних гілок влади?

— А чому ст.1541 «Застава» з’явилась у КПК лише 1996 року?

— Це була остання законодавча ініціатива ВС, який, за Конституцією 1978 року, мав на це право. Мені приємно, що я до цього безпосередньо причетний. Повернувшись у 1994 році зі стажування в США, я направив лист до ВР із пропозиціями доповнити кодекс такою статтею. Разом з тим суддя ВС Петро Пилипчук уже почав працювати над внесенням до КПК інституту застави. Після цього на пропозицію тодішнього міністра юстиції Сергія Головатого я написав обгрунтування для прийняття застави в парламенті.

— Тобто можна сказати, що ви були одним з ініціаторів доповнення КПК статтею «Застава»?

— Звичайно, я від цього не відмовлюся ніколи. Шкодую тільки, що вона була прийнята парламентом трохи в іншій редакції. Статтю 1541 КПК давно потрібно було змінити, про це говорили як науковці, так і практики. І лише через 15 років з ініціативи Президента ця норма набуде міжнародного стандарту. Скільки часу втрачено!

— До речі, проектом №9221 пропонується змінити і розмір застави: залежно від тяжкості злочину — від 300 до 17000 неоподатковуваних мінімумів.

— Безсумнівно, це позитивна зміна. Не потрібно бути юристом чи суддею, аби сказати: так, система, запропонована законопроектом №9221, є більш зрозумілою, ніж та, якою користуються сьогодні.

У той же час практика США, низки європейських країн показує: питання визначення розміру застави віддається на вирішення судам — як незалежній гілці влади, котра й покликана конкретизувати те, що більше притаманне правосуддю — гарантії явки в суд. При підготовці законопроекту до другого читання я б запропонував не визначати меж, а передбачити, що «розмір застави встановлюється з урахуванням характеру і ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу, щодо якої подано клопотання про звільнення під заставу, її майнового та сімейного стану, судимостей, порушень раніше обраних запобіжних заходів, у тому числі й застави, розмірів заподіяних злочином збитків або незаконно отриманого доходу». У судовому засіданні як прокурор, так і захисник зможуть висловити свою позицію щодо достатності чи недостатності суми застави. Як гарантію явки в суд особа, яка заявляє клопотання про звільнення під заставу, зобов’язана надати відомості про свій фінансовий стан. Це міжнародний стандарт, підтверджений також практикою Євросуду. У США розмір застави також визначає суд, у законі не записана конкретна сума.

— Тобто за океаном судова практика є визначальною в процесі встановлення розміру застави?

— Абсолютно правильно. До речі, у США судді користуються таблицями практики застосування розмірів застави (враховуються види злочинів та майновий стан) і призначення мір покарання. У нас послуговуються віджилими, на мій погляд, узагальненнями судової практики. Можливо, законом і не потрібно визначати межі розміру застави.

Певні обставини відомі вже на початку розслідування справи, а деякі з них можуть з’явитися пізніше і свідчитимуть, наприклад, про те, що обсяг обвинувачень порівняно з тим, який був раніше пред’явлений особі, зменшився. Тоді захисник може попросити зменшити розмір застави і кількість покладених на людину обов’язків-гарантій.

Водночас у справі можуть виникнути зовсім інші обставини: стає відомо, що особа, котру підозрюють у скоєнні певного злочину, здійснила ще 2 чи 3 злочини. Постає питання: як бути із застосуванням застави щодо неї, адже ризик її втечі, уникнення слідства і суду збільшується? У такому випадку сторона обвинувачення може просити суд або змінити запобіжний захід на взяття під варту, або збільшити розмір застави. Тобто це живий динамічний процес, під час якого протягом усього провадження у справі в разі виникнення тих чи інших обставин розмір застави може зменшуватися чи збільшуватися.

Це саме та норма, якої не вистачає нинішньому КПК для того, аби інститут застави став цивілізованою процедурою.

— Чому позиція «не встановлювати меж розміру застави» не відстоювалася при підготовці проекту КПК?

— Думаю, що після повернення з Венеціанської комісії проект КПК ще буде вдосконалюватися. Адже визначені законом «від» і «до» можуть обмежувати суд у вирішенні питань, пов’язаних із застосуванням застави. Наприклад, справа пройде першу, другу інстанції, дійде до ВС, який унаслідок наданого законом «Про судо­устрій і статус суддів» повноваження приймати рішення про однакове застосування норм (поки що матеріального права, а віримо, що змінами, запропонованими народним депутатом Іриною Бережною, — і процесуального права) підтвердить чи спростує правильність визначення розміру застави судами нижчих інстанцій як гарантії виконання особою процесуальних обов’язків.

Скажімо, до ВС надійде 5—7 таких справ, буде дано оцінку застосування застави, і це стане стандартом, прецедентом для судів нижчих інстанцій: виходячи з конкретних критеріїв, повинна бути обрана така-то сума застави. Тобто в кожному окремому випадку суд має мотивувати визначену суму, що складно зробити законодавцям.

— А як же бути з особами, до яких такий запобіжний захід, як застава, не може застосовуватися? Про них законодавці не забули?

— Мені дуже хотілося б, аби наш КПК визначав, до кого заставу не може бути застосовано. Звернімося до міжнародного досвіду. Законодавство США передбачає суттєві обмеження для застосування застави у справах про злочини, за які може бути призначена смертна кара або довічне ув’язнення (це, зокрема, вбивство при обтяжуючих обставинах, вбивство офіцера поліції), а також про злочини, пов’язані з наркотиками, за які передбачено строк ув’язнення понад 10 років.

Наш закон указує: якщо за злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 10 років, то застава становитиме мінімум 1000 неоподатковуваних мінімальних доходів громадян. Чи можна в нас при такій нормі закону звільнити під заставу, скажімо, обвинуваченого за ст.112 Кримінального кодексу «Посягання на життя державного чи громадського діяча», ч.2 ст.115 «Умисне вбивство», ст.348 «Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця», ст.379 «Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя», за які передбачено позбавлення волі до 15 років або довічне позбавлення волі?

Тому пропоную доповнити законопроект положенням: «Звільнення під заставу осіб, підозрюваних або обвинувачених у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді довічного позбавлення волі, або вчиненого проти життя та здоров’я особи; що відбувають покарання у вигляді позбавлення волі за раніше вчинений злочин; щодо яких раніше обраний у даній кримінальній справі запобіжний захід у вигляді застави скасовано судом, — не допускається».

— Наскільки застава «популярна» в українських судах?

— Сподівання, що наявність застави сприятиме зменшенню випадків безпідставного тримання під вартою, не виправдали себе. У 1997 році застава була застосована до 110 осіб (із 237790 засуджених), загальна сума внесеної застави — 774739 грн. У 1998 році, відповідно, до 123 осіб (із 232598 засуджених) і 759134 грн.

Відповідно до статистичних даних у 2001—2004 роках в Україні зі взятих під варту звільнено під заставу, відповідно, 99, 105, 110 та 102 осіб, а загальна сума внесеної застави становила 159 тис., 305 тис., 2,84 млн і 2,77 млн грн. Сума застави, зверненої в дохід держави, яка відповідає цьому періоду, становить 55 тис., 37,5 тис., 73,5 тис. та 87,8 тис. грн.

У той же час можливості застосування застави — значні. Якщо взяти до уваги прогнозовану чисельність осіб, яких могли звільнити під заставу, з урахуванням кількості справ, провадження в яких зупинено органами досудового слідства у зв’язку з розшуком підозрюваних (обвинувачених) у скоєнні злочинів осіб (наприклад, 2002 року таких було 10274), яким, очевидно, обрали запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, то з урахуванням мінімального розміру застави її сукупний розмір у 2002 році становив би 25 млн грн.

З урахуванням усіх інших категорій осіб, стосовно яких, приміром, у 2002 році могла бути застосована застава (взятих під варту після проголошення вироку — 11160, звільнених з-під варти після проголошення вироку — 8332, виправданих судом — 524, звільнених під заставу — 110, оголошених у розшук підозрюваних (обвинувачених) — 10274), загальна сума застави орієнтовно могла б становити 125 млн грн.

 «Аби вже сьогодні «привчати» українську правову систему до майбутніх змін, було вирішено підкоригувати чинні закони»

 — На вашу думку, яких ще вдосконалень потребує система запобіжних заходів?

— Ще одним кроком мала би стати заміна підписки про невиїзд (стст.149, 151 КПК), яка тільки накладає обмеження не відлучатись із постійного місця проживання щодо осіб, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності у справах про злочини невеликої та середньої тяжкості, на реалізацію позиції особи у сфері кримінального судочинства — звільнення на власне зізнання. Адже сьогодні підписка про невиїзд — недієвий захід.

Так, у США держава законодавчо закріпила гарантії для особи, яка скоїла злочин і вирішила покаятися, добровільно з’явилася в поліцію та максимально сприяла розслідуванню злочину, тобто мінімізувала затрати держави на його розслідування, що така людина буде відпущена до суду на не обтяжене заставою зобов’язання з’являтися до суду — «Releasing on the own recognizance». Тут і підстави для накладення умовного покарання. У такий спосіб держава не «професіоналізує» в місцях позбавлення волі осіб, які скоїли злочин уперше.

Український кримінальний процес, на відміну від аналогічного в США та Європі, не забезпечує особі законної можливості сподіватися на звільнення після затримання і перетворення розкаяння за скоєний злочин у процес виправлення без позбавлення волі.

У нашому КПК існує таке поняття, як явка з повинною (п.3 ст.94, ст.96 КПК). Проте це є лише підставою для порушення кримінальної справи й обставиною, яка може пом’якшувати вину, але аж ніяк не реалізацією наданої законом можливості сподіватися на звільнення з-під варти, якщо особа визнає свою вину в скоєнні злочину, добровільно про все розповість, зекономить час для проведення слідства. По суті, починається процес виправлення особи. Тому в новому КПК повинне з’явитися поняття судового, або кримінально-правового, компромісу як одного зі шляхів реалізації конституційних прав людини в кримінальному судочинстві. Такою нормою могла б стати пропозиція заміни підписки про невиїзд на звільнення на власне зізнання. Цей запобіжний захід полягає в звільненні до або після короткотермінового затримання підоз­рюваного, обвинуваченого, котрий уперше притягується до кримінальної відповідальності, коли така особа доб­ровільно сприятиме органам дізнання, прокуророві в розкритті інкримінованого злочину, що об’єктивно підтверджується іншими доказами, і дасть письмове зобов’язання не відлучатися з місця тимчасового знаходження без дозволу органів дізнання, слідства або суду.

Така процесуальна норма могла б повніше врахувати інтереси як особи, так і держави, коли людина не має коштів для внесення застави. Вказані законодавчі гарантії роблять відносини держави й особи більш цивілізованими, позбавляють їх суб’єктивізму, можливостей зловживання з боку тих, хто розслідує справу, які іноді відсутність законодавчої волі замінюють власною, з елементами зловживання.

— Якщо не помиляюся, в проекті КПК немає такого запобіжного заходу, як підписка про невиїзд. Натомість з’явився новий захід — домашній арешт.

— Так. Домашній арешт — значно суворіший запобіжний захід, бо забороняє підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або в певний період доби.

— Чому, не дочекавшись висновку Венеціанської комісії щодо проекту КПК, внесення останнього до парламенту, був ініційований законопроект №9221?

— Це питання не до мене. Думаю, Адміністрація Президента дасть більш вичерпну відповідь. У щорічному посланні Президента до Верховної Ради у квітні зазначено, що пріоритетами нашої держави є утвердження верховенства права, зміна роботи всіх структур, які забезпечують права і свободи людей. Завжди важко починати робити те, що не робилося майже 20 років. Взяти той же КПК. Розробити останній у такий короткий термін, провести структурні зміни в усій правоохоронній системі — завдання не з легких.

Якщо ж навіть до нового року парламент прийме новий КПК, то постане питання: а скільки потрібно часу для запровадження його положень? Адже необхідно буде проводити роз’яснювальну роботу та велике навчання практиків, аби змінити їхні підходи до застосування норм КПК, щоб останні запрацювали.

Це, без сумніву, безпрецедентне зав­дання. Тому, аби вже сьогодні «привчати» українську правову систему до майбутніх змін, було вирішено підкоригувати чинні закони. Проект акта №9221 створює підгрунтя для змін, які внесе в наше життя новий КПК.

— Проте, як ви вже зазначали, є й інша причина термінового внесення проекту закону щодо декриміналізації деяких економічних злочинів — пілотне рішення Євросуду, який чекає, коли нарешті відбудуться докорінні зміни в кримінальному судочинстві — у питанні захисту прав і свобод людини.

— Європейський вибір України, проголошений на найвищому політичному рівні, потребує серйозних зусиль та істотних змін у правовій системі держави. Вирішення питання побудови системи захисту конституційних прав і свобод людини в Україні відповідно до європейського рівня і є підтвердженням цього вибору.

Нагальність реформування на згаданих засадах системи органів кримінальної юстиції є складовою не тільки зобов’язання нашої держави перед Радою Європи, а й побудови демократичної, правової держави, як зазначено в ст.1 Конституції.

Менш ніж за рік Україна тимчасово стане домівкою для сотень тисяч спортивних уболівальників — громадян інших держав, де гарантовано високий рівень захисту прав і свобод кожного. Тому протягом короткого часу, відведеного для реформ, національні органи кримінальної юстиції та суди повинні забезпечувати дотримання конституційних прав і свобод людини, серед яких особливе місце займає право на свободу та особисту недоторканність, на такому ж рівні, як вони гарантуються конвенцією і практикою Євросуду.

А проблем у цій сфері вистачає. Так, сьогодні існують різні погляди на зміст права на свободу та особисту недоторканність, передбаченого ч.3 ст.29 Основного Закону.

Наприклад, у практиці розгляду судами подань про взяття затриманої особи під варту немає єдності в питанні щодо перебігу 72-годинного строку, зазначеного в ч.3 ст.29 Конституції. До спливу вказаного часу обгрунтованість затримання має бути перевірено судом, а такій особі протягом цього часу — вручено вмотивоване рішення суду про тримання під вартою. В іншому випадку зі спливом 72 год. затримана особа негайно звільняється.

Такою є правова позиція, що міститься в рішенні КС від 29.06.2010 у справі щодо конституційності абз.8 п.5 ч.1 ст.11 закону «Про міліцію» (п.3.2). Наведена норма згідно з ч.3 ст.8 Основ­ного Закону є нормою прямої дії.

Крім того, домінуючий серед практиків погляд на право, свободу й особисту недоторканність як на процесуальне право особи, а не її «матеріальне конституційне право» дозволяє ігнорувати згадане рішення КС, тоді як у справі про порядок виконання рішень КС від 14.12.2000 зазначено, що «рішення КС мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади».

Проте відсутність процедури щодо реалізації цієї конституційної норми в чинному КПК дає змогу практикам діяти за інерцією «позитивістів»: немає змін у процесуальній нормі, значить, усе йде по-старому.

Підставою для цього є не тільки неоднакова практика застосування норм (ст.106 КПК), а й передбачення ними взаємовиключних повноважень: для органів дізнання, слідчого — можливості затримання до 72 год. особи за підозрою в скоєнні злочину і для суду — у цей же строк виконати вимоги ч.3 ст.29 Конституції та перевірити законність затримання цієї особи з винесенням мотивованого рішення щодо взяття її під варту.

На відміну від чинного КПК, напрацьовані робочою групою зміни в процедурі обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту відповідатимуть практиці законодавства демократичних країн Європи: особа має бути доставлена до суду не пізніше 48 год. після затримання, що дасть змогу судам реально забезпечити право на свободу та особисту недоторканність.

Законопроектом №9221 передбачено внесення змін до ст.106 КПК, тому пропоную доповнити цю норму положенням про те, що особа має бути доставлена до суду не пізніше 48 год. після затримання. Обов’язок доставки особи до суду не пізніше 48 год. після затримання міститься в конституціях багатьох держав.

Відверто кажучи, ми ніяк не можемо звикнути до того, що право на свободу та особисту недоторканність — це конституційне (природне) право, яке дається людині від народження і може бути обмежене лише в чітко передбачених Конституцією і законами випадках. У проекті нового КПК ці пріоритети визначено й ст.1 викладено в такій редакції: «Кримінальне процесуальне законодавство становлять відповідні положення Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, та цей КПК». Після цього практикам-«позитивістам» уже не треба буде чекати внесення змін до КПК, коли дане право роз’яснено рішенням КС.

Вагомим доповненням до законопроекту №9221 є проект №8710, поданий народним депутатом Василем Кисельовим, про внесення змін до закону «Про судоустрій і статус суддів» (щодо прав та обов’язків судді). У ньому вперше за 20 років існування Української держави визначено обов’язки судді при здійсненні правосуддя, і стане неможливим тиск на суд.

Нардеп, як і робоча група, пропонує прямо закріпити в законі, що суддя зобов’язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до Конституції та правових позицій КС, ратифікованих Україною міжнародних договорів та практики Євросуду, міжнародних судових установ, юрисдикція яких визнана Україною, чинного законодавства з дотриманням засад і правил судочинства.

Переконаний, що після прийняття законопроекту №9221, нового КПК, потреба для звернення громадян України до страсбурзького суду по захист своїх прав та свобод буде не більшою, ніж громадян будь-якої демократичної країни Європи.

 «У законопроекті №9221 корективи не такі всеосяжні, як у новому КПК. Проте їх достатньо, щоб суди зрозуміли суть реформи»

 — Коли в Україні будуть підходити до кримінального права, властиві демократичному суспільству, суди менше вдаватимуться до обрання такого запобіжного заходу, як тримання під вартою?

— Я в цьому не сумніваюся. У законопроекті №9221 корективи не такі всеосяжні, як у новому КПК. Проте їх достатньо, щоб суди зрозуміли суть реформи. Наприклад, у проекті КПК тримання під вартою — винятковий запобіжний захід, який застосовується тільки в разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м’яких запобіжних заходів не зможе відвернути ризики (переховування від органів слідства, суду, вплив на потерпілих, свідків тощо).

У законопроекті №9221 зроблено перший позитивний крок — зазначається, що запобіжний захід у вигляді взяття під варту не може бути застосовано до раніше несудимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується в скоєнні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 5 років, за винятком випадків, коли ця особа, перебуваючи на волі, переховувалася від органів дізнання, досудового слідства чи суду, перешкоджала встановленню істини у справі або продовжила злочинну діяльність.

— Вітчизняна Феміда вже понад рік живе за законом «Про судоустрій і статус суддів». Як змінилося життя ВС?

— Судова реформа надала ВС право вирішувати питання про однакове застосування норм матеріального права, і таке застосування є обов’язковим для органів досудового слідства, прокурора, судів нижчого рівня. Тобто ВС, по суті, починає діяти за правом судового прецеденту: однакові справи повинні вирішуватися аналогічно. Таким чином ми усуваємо свавілля в діяльності органів досудового слідства, прокуратури, судів, які не зможуть виходити за «стандарти», встановлені рішеннями ВС. На жаль, про це не пишуть, не говорять…

— Звертайтеся, будемо писати і говорити.

— Так, ВС дійсно потребує спів­праці із журналістами, щоб мати можливість розказувати про рішення, які мають важливе значення для суспільства. Я стажувався у ВС Великої Британії, яка в 1215 році прийняла велику хартію вольностей. Вона встановлювала демократичну процедуру, до якої ми тільки доходимо. Я запитував британських суддів, як вони оприлюднюють свої рішення. Інформацію для суспільства дає виключно сам ВС Великої Британії через прес-службу, судді ніколи й нікому не дають можливості інтерпретувати свої рішення.

Наприклад, КС України проголосив рішення, суддя-доповідач проводить прес-конференцію, під час якої роз’яснює, які права захистили і що розтлумачили. За таким стандартом повинен працювати і ВС, ми повинні краще інформувати громадян про прийняті нами рішення.

Ще одна проблема: ВС не має права постановити власне рішення, дати тлумачення правової норми, позицій у конкретній справі. ВС може відхилити скаргу як необгрунтовану або направити на розгляд у вищий спеціалізований суд. Ми сподіваємося, що прийняття проекту «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо розгляду справ Верховним Судом України» (№9151), внесений народним депутатом Іриною Бережною, змінить цю ситуацію.

— На вашу думку, коли вітчизняне кримінальне судочинство відповідатиме євростандартам?

— Скажу відверто: через рік, але за умови, що ВС буде дано право приймати власні рішення, які стосуються норм як матеріального, так і процесуального права та матимуть обов’язковий характер для всіх суб’єктів владних повноважень. За рік ми зможемо стабілізувати ситуацію, питання корупції, недовіри до суду зникне. Проте це буде рік напруженої праці. Питання не в людях, а в новій системі. Якщо ми її створимо, то ефективність захисту прав людини буде на високому рівні. Нова система — зміна пріоритетів, підходів, мислення, чіткі прозорі правила. Повірте, такі зміни змусять декого обрати іншу професію, залишаться працювати тільки ті, хто є суддею за покликанням.

Гілок влади — три, проте влада в нас єдина. Вона повинна служити інтересам суспільства і держави. Судді мають мати постійний контакт із парламентарями. Коли ж суд вирішує не врегульований законом спір, парламентарі повинні отримати сигнал й одразу ж унести до закону зміни.

Ось це — справжня співпраця гілок влади. За таких умов через рік суспільство побачить абсолютно іншу якість судочинства. Переконаний, що судді ВС відкриті й готові взяти участь у вдосконаленні будь-якого закону, адже пізніше його недосконалість може роками бути суспільним гальмом, як у випадку із заставою.

Насамкінець же нашої розмови хотів би привітати правників з їхнім професійним святом — Днем юриста. Хочу побажати їм успіхів у досягненні величі професії та міцного здоров’я.

 Довідка

 Богдан ПОШВА народився 15 лютого 1959 р. в с.Мшанець Зборівського району Тернопільської області. У 1988 р. закінчив юридичний факультет Львівського державного університету ім. І.Франка. До 1993 р. працював помічником, старшим помічником прокурора м.Тернополя, Тернопільської області. Протягом наступних 5 років — суддя Тернопільського міського суду Тернопільської області. Упродовж 1998—2004 рр. обіймав посаду судді Тернопільського обласного суду (з 2001 р. — Апеляційний суд Тернопільської області).У червні 2004 р. обраний суддею Верховного Суду.Богдан Миколайович — заслужений юрист України.