Показання в запису
Оскільки судовий розгляд розпочато спочатку, рішення про відсутність необхідності повторно викликати свідків є помилковим. Такий висновок зробив ВС в постанові №720/2612/15-к, текст якої друкує «Закон і Бізнес».
Верховний Суд
Іменем України
Постанова
7 червня 2018 року м.Київ №720/2612/15-к
Верховний Суд колегією суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого — ЄМЦЯ О.П.,
суддів: КРАВЧЕНКА С.І., БІЛИК Н.В. —
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому розгляді в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24.10.2016 та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 27.12.2016 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013270050000216, за обвинуваченням
Особи 1, громадянина України, який народився Інформація 1 у с.Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, проживає за Адресою 1, раніше не судимого,
у скоєнні злочинів, передбачених чч.1, 2 ст.204 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24.10.2016, Особу 1 визнано невинуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.204 та ч.2 ст.204 КК, у зв’язку з недоведеністю його участі у скоєнні даних злочинів та виправдано.
Вирішено питання про долю речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно з вироком орган досудового розслідування обвинувачував Особу 1 у тому, що він, будучи директором ТОВ «Жентол», реалізуючи умисел на незаконне збагачення шляхом реалізації незаконно виготовлених нафтопродуктів під виглядом дизельного пального та бензину підвищеної якості, протягом 2010—2013 років як особисто, так і за допомогою технічного персоналу автозаправної станції ТОВ «Жентол», який не був обізнаний в його злочинних діях та намірах, організував та налагодив роботу щодо виробництва та продажу клієнтам автозаправної станції різного роду паливних сумішей, виготовлених шляхом змішування низькоякісного бензину та дизельного пального з різного роду хімічними компонентами та присадками.
Будучи обізнаним в ринку нафтопродуктів, Особа 1 налагодив ділові відносини з невстановленими підприємствами нафтохімічної галузі, у яких придбавав низькоякісні паливно-мастильні матеріали за цінами, значно меншими, ніж ціни на сертифіковане пальне.
Далі Особа 1, діючи як директор ТОВ «Жентол» та як фізична особа — підприємець, проводив закупівлі в ПП «Палтех» антидетонаційних присадок марок «АДА-М», «Octamar», «PlutogenGS23001» та інших, а у невстановленої слідством особи — присадок «Ферроцен», «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ», за допомогою яких змінював фізичні та якісні характеристики попередньо придбаного низькоякісного пального, що в подальшому дозволяло виготовлені паливно-мастильні матеріали видавати за сертифіковане високооктанове пальне.
Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи приховати їх у разі проведення перевірок, Особа 1 періодично закуповував у різних кількостях сертифіковане пальне із наявними супровідними документами та сертифікатами відповідності пального, які використовував при реалізації як якісного пального, так і виготовлених сумішей.
Способом незаконного виготовлення пального марки А-92 та А-95, а також дизельного пального Особа 1 обрав механічне змішування компонентів «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ» та присадки «Ферроцен», без визначення чітких пропорцій, за допомогою насосної системи, приєднаної до 9 цистерн, розташованих на території бази зберігання паливно-мастильних матеріалів у с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, та двох причепів-цистерн марки «AUREPA TSA36SPK» д.н.з. №1 та марки ПЦ 6.7 8925 д.н.з. №2, які транспортувалися на вказану базу зберігання паливно-мастильних матеріалів за допомогою вантажного автомобіля марки «МАН 19.403», д.н.з. №3; незаконно виготовляв підакцизний товар — бензин марок А-92, А-95, а також аналогічно шляхом змішування різних видів дизельного пального, без визначення чітких пропорцій, незаконно виготовляв підакцизний товар — дизельне пальне, які у подальшому з метою збуту незаконно зберігав на території автозаправної станції ТОВ «Жентол», що розташована по вул.Молодіжній, 34-Б в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, та на території нафтобази, що розташована в цьому ж населеному пункті. Тим самим Особа 1, маючи в наявності обладнання, яке спеціально пристосоване для механічного змішування вказаних компонентів, у 2012 та у першій половині 2013 року забезпечив масове виробництво фальсифікованого пального, а саме — бензину та дизельного пального, які відносяться до підакцизних товарів.
Діючи умисно, Особа 1 упродовж грудня 2012 року та до лютого 2013-го, маючи корисливу мету, достовірно знаючи, що попередньо за його вказівкою в підземні ємкості, призначені для зберігання пального марки А-95 і марки А-92, а також дизельного пального, поміщене пальне, яке не відповідає вимогам ДСТУ, та бажаючи реалізувати його для отримання незаконного прибутку, використовуючи найманий технічний персонал автозаправної станції, який не був обізнаний у злочинних планах Особи 1, через налагоджену систему продажу за допомогою бензоколонок автозаправної станції ТОВ «Жентол» 8.02.2013 реалізував Особі 2 під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільний бензин марки А-92 об’ємом 10,1 л, а 13.02.2013 йому ж реалізував під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільний бензин марки А-95 об’ємом 5,8 л, який не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 за вмістом бензолу.
Крім того, 13.03.2013 в ході оперативної закупки незаконно виготовленого, збереженого та перевезеного з метою збуту пального на території АЗС ТОВ «Жентол», що розташована по вул.Молодіжній, 34-Б в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, Особа 1 незаконно збув «покупцю» під вигаданими анкетними даними — «Особі 3» нафтопродукти загальною вартістю 36 грн. під виглядом дизельного пального в кількості 1,85 л, який не є товарним нафтопродуктом — дизельним пальним, та бензину марки А-95 в кількості 1,85 л, який за показниками «масова частка бензолу» та «детонаційна стійкість» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензин автомобільний. Технічні умови».
За таких же обставин 15.03.2013 Особа 1 в ході проведення оперативної закупки збув «покупцю» під вигаданими анкетними даними — «Особі 3» нафтопродукти під виглядом бензину марки А-92 в кількості 4,880 л, який за показником «детонаційна стійкість» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови», та бензину марки А-95 в кількості 4,740 л загальною вартістю 100 грн.
Також Особа 1 у 2013 році, знаючи про порушення кримінального провадження за фактом реалізації неякісного пального, маючи намір приховати сліди своєї злочинної діяльності та уникнути встановленої законом відповідальності, дав вказівку частину фальсифікованого пального об’ємом 6000 л з використанням належного йому вантажного автомобіля марки «МАН» д.н. №3 у зчепленні з автоцистерною д.н. №1 тимчасово вивезти на базу зберігання нафтопродуктів, що розташована в смт Товсте Заліщицького району Тернопільської області, для подальшого зберігання та наступного його збуту кінцевим покупцям. Зазначене фальсифіковане пальне, яке є пальним — бензином з доданими компонентами «Ферроцен» та «N-метиланілін», що за показником «масова частка бензолу» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови», було виявлено та вилучено 22.05.2013, під час обшуку вказаної бази.
22.05.2013, під час обшуку бази паливно-мастильних матеріалів ТОВ «Жентол», що розташована в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, виявлено та вилучено фальсифіковане пальне, що є сумішшю середньодистилятного нафтопродукту з метанолом та домішкою бензину об’ємом 43928 л, яке Особа 1 намагався реалізувати кінцевим споживачам.
Ухвалою АСЧО від 27.12.2016 вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24.10.2016 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо Особи 1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції за територіальною підсудністю скоєних злочинів у Кіцманському районному суді Чернівецької області. Зазначає, що, всупереч вимогам ч.1 ст.76 КПК, в апеляційному суді у розгляді даного кримінального провадження брала участь суддя, яка як слідчий суддя під час досудового розслідування давала дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, вказує, що суд поклав в основу вироку показання свідків, які не отримані у встановленому законом порядку, та докази — письмові документи, які не досліджені у судовому засіданні, а також вчинив процесуальні дії щодо пошуку доказів поза межами судового слідства у нарадчій кімнаті, чим порушив засади законності та безпосередності та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апеляційний суд, на думку прокурора, помилок суду першої інстанції не усунув, доводи апеляційної скарги належним чином не перевірив та, всупереч вимогам ч.2 ст.419 КПК, не зазначив в ухвалі підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Шевченко О.О. просила задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав та не підтримала вимоги щодо зміни підсудності кримінального провадження.
Мотиви суду
Відповідно до вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з п.2 та п.16 ч.1 ст.7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність та безпосередність дослідження показань, речей і документів.
Однак цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо Особи 1 був направлений на розгляд до Кіцманського районного суду Чернівецької області, з якого відповідно до ухвали АСЧО від 19.02.2014 на підставі ст.34 КПК був переданий на розгляд Хотинському районному суду Чернівецької області. В рамках судового слідства Хотинський районний суд Чернівецької області досліджував докази у справі, зокрема, були допитані свідки. В подальшому у зв’язку із закінченням повноважень судді, який здійснював судовий розгляд, та неможливістю створити новий склад суду кримінальне провадження щодо Особи 1 ухвалою АСЧО від 21.12.2015 передано на розгляд до Новоселицького районного суду Чернівецької області.
Після надходження справи судовий розгляд у Новоселицькому районному суді Чернівецької області було розпочато спочатку, а саме — зі стадії підготовчого судового засідання.
Разом з тим суд прийняв рішення повторно не викликати для допиту свідків, а дослідити їхні показання, надані у Хотинському районному суді Чернівецької області, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання та в подальшому дав оцінку показанням цих свідків у вироку. Тим самим суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині, безумовно, заслуговують на увагу.
Стаття 319 КПК передбачає можливість не досліджувати раніше отримані докази лише у разі зміни судді, тобто в межах юрисдикції одного суду, який розглядає справу. В той же час у даному кримінальному провадженні була змінена територіальна підсудність, а справа через АСЧО із Хотинського районного суду була передана на розгляд по суті до Новоселицького районного суду Чернівецької області, де в порядку ст.35 КПК їй присвоєний новий реєстраційний номер, призначений новий склад суду і розпочато розгляд із підготовчого судового засідання.
Отже, з урахуванням того, що судовий розгляд було розпочато спочатку, рішення суду про відсутність необхідності повторно викликати свідків є помилковим, а дослідивши в такий спосіб показання свідків, суд, на порушення вимог ст.23 КПК, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів.
Стаття 86 КПК встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Із системного аналізу вимог кримінального процесуального закону випливає, що таке джерело доказів, як показання свідка, суд отримує безпосередньо в судовому засіданні під час його допиту, за винятком дослідження показань свідка, які надані слідчому судді в ході досудового розслідування у порядку, передбаченому ст.225 КПК. Отже, показання свідків, на які міститься посилання у вироку, були отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими як докази і не можуть бути використані судом.
Крім того, суд у вироку послався та надав оцінку як доказам протоколам обшуку від 22.05.2013 автозаправної станції та житла свідка Особи 4, хоча про їх дослідження клопотань від сторін кримінального провадження не надходило і ці докази в судовому засіданні безпосередньо теж не досліджувались.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч.1 ст.412 КПК є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Що стосується доводів прокурора про те, що до складу колегії суддів у суді апеляційної інстанції входила суддя, участь якої у даному кримінальному провадженні є недопустимою на підставі вимог ч.1 ст.76 КПК, а також незаконності проведення місцевим судом процесуальних дій, пов’язаних із отриманням нових доказів з власної ініціативи, під час перебування в нарадчій кімнаті, то перевірити такі обставини не виявилось можливим з огляду на те, що належні дані на їх підтвердження у матеріалах кримінального провадження не містяться.
Разом з тим колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що апеляційний суд, усупереч положенням ч.2 ст.419 КПК, з достатньою повнотою не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та не усунув допущених судом першої інстанції порушень вимог закону.
Отже, вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо Особи 1 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, дати належну правову оцінку усім доказам у справі та постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Вимога прокурора про призначення нового розгляду цього кримінального провадження у Кіцманському районному суді Чернівецької області перебуває поза межами компетенції колегії суддів, відноситься до питання про зміну підсудності кримінального провадження, процедура якого передбачена ст.34 КПК, а тому в цій частині касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись стст.434, 436, 438, 441, 442 КПК, п.15 розд.ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції закону від 3.10.2017 №2147-VIII), Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24.10.2016 та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 27.12.2016 щодо Особи 1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.