Закон і Бізнес


Лондон не допоможе

Чому норма про міжнародний арбітраж у приватизаційних спорах не сприятиме залученню інвесторів


Існують ризики підлаштування правил конкурсу з обрання радника для приватизації об’єктів під певну компанію.

№4 (1354) 27.01—02.02.2018
ІВАН ГРИГОР’ЄВ
1375

Малі об’єкти приватизації продаватимуться на електронних торгах, великі — із залученням іноземних радників. А спори, що виникатимуть у таких правовідносинах, вирішуватимуться в арбітражі Лондона. Втім, щойно прийнятий закон містить колізії, створює корупційні ризики, а норма про арбітраж не працюватиме.


Електронні аукціони

Парламент ухвалив закон «Про приватизацію державного майна» (№7066). Його автори вважають, що документ дозволить уніфікувати й оптимізувати профільне законодавство (норми 7 актів зводяться в один), спростити та прискорити процес приватизації тощо.

Зокрема, останнє досягається поділом об’єктів лише на 2 категорії: великої та малої приватизації. Відповідно до ст.5 закону до категорії малої приватизації віднесено нерухомість, невеликі підприємства, об’єкти незавершеного будівництва тощо. До великої — об’єкти державної або комунальної власності, вартість активів яких за останній рік перевищує 250 млн грн., тобто близько $9 млн.

При цьому об’єкти малої приватизації продаватимуться виключно на електронних аукціонах, порядок проведення яких та відбору операторів електронних майданчиків затверджуватиме Кабінет Міністрів. Деякі експерти зазначають, що це буде стимулювати малу приватизацію та мінімізує корупційні ризики на місцевому рівні. Утім, недоброчесні особи навчились обходити навіть систему Prozorro. Крім того, поки невідомо, як урегулює питання Уряд, чи не залишить лазівок для відбору потрібних майданчиків і встановлення правил проведення торгів під певного покупця.

Сумнівні радники

Для великої приватизації залучатимуться міжнародні радники. Експерти зазначають, що такими можуть стати, наприклад, великі світові інвесткомпанії та банки. Радників обиратимуть на конкурсі, порядок проведення якого також установлюватиме Кабмін. Їхнім головним зав-данням стане визначення стартової ціни об’єкта та пошук потенційного інвестора.

Такі норми викликали критику головного юридичного управління Верховної Ради. У своєму висновку до відповідного проекту воно зазначило, що відсутні чіткі критерії відбору радників, порядок і умови їх залучення до процесу підготовки та продажу об’єктів приватизації. А це може створювати корупційні ризики.

У законі визначено, що залучені для підготовки об’єкта до приватизації радники не можуть безпосередньо бути покупцями, що очевидно. Проте ніхто не заважає недоброчесним «помічникам» підготувати та продати підприємство спорідненій структурі, з якою формально жодних стосунків вони не мають. Зрештою тут можна угледіти й те, що законотворці просто віддали приватизацію в руки іноземного інвестора, який сам і встановлюватиме правила гри для себе.

Суперечливі норми

Також новий акт дисонує з низкою інших. Зокрема, виникає питання щодо наділення радників функцією визначення стартової ціни. Відповідно до ст.3 закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» така оцінка виконується суб’єктом оціночної діяльності. А в ст.8 сказано, що оцінка майна у випадках її обов’язкового проведення, виконана іншими суб’єктами, визнається недійсною. Отже, виникає колізія.

Схожа ситуація і з проведенням радниками аудиту. У законі «Про аудиторську діяльність» передбачено, що це функція аудиторів чи аудиторських фірм. Крім того, лише 19 грудня минулого року проголосовано закон «Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність» (22.01.2018 його направлено на підпис Президентові). А тому відповідні положення мали би бути узгоджені.

Не все добре і з оплатою послуг радників, яка відповідно до закону може проводитися за рахунок держаних кош-тів або грошей міжнародних організацій у визначеному Урядом порядку. Водночас у ст.95 Конституції передбачено, що будь-які видатки держави на загальносуспільні потреби, розмір і цільове спрямування цих видатків визначаються виключно законом про держбюджет.

Крім того, відповідні положення потребують узгодження із законом «Про публічні закупівлі», оскільки саме там прописані засади здійснення закупівель для забезпечення потреб держави та територіальної громади. А також зі ст.14 закону «Про особливості продажу пакетів акцій, що належать державі у статутному капіталі банків, у капіталізації яких взяла участь держава». За нею, оплату послуг радника щодо продажу акцій банків здійснюють банки.

Невластиві повноваження

Якщо на конкурсі не обрано радника, підготовка до приватизації здійснюється без нього. Стартова ціна в такому разі встановлюється аукціонною комісією на підставі вартості, визначеної відповідно до методики оцінки. Тож існують ризики підлаш-тування правил конкурсу з обрання радника для приватизації об’єктів під певну компанію. Або ж можуть бути спроби взагалі заблокувати обрання радника, щоб потім продати об’єкт у «ручному» режимі.

Юристи ВР зазначають, що закон наділяє Уряд низкою повноважень, які мають дискусійний характер. Зокрема, КМ затверджуватиме методику оцінки майна, порядок та умови продажу об’єктів великої приватизації, встановлюватиме порядок залучення на конкурсних засадах радників, затверджуватиме порядок оплати їхніх послуг тощо. А це суперечить Конституції.

Згідно зі ст.116 Основного Закону Кабмін тільки здійснює управління об’єктами держвласності. Натомість правовий режим власності визначається виключно законами (стст.85, 92 Конституції). Така позиція викладена і в рішенні Конституційного Суду від 29.09.2009 №22-рп/2009.

Виконати неможливо

Відповідно до ч.12 ст.26 закону за згодою сторін у договорі купівлі-продажу об’єкта приватизації може передбачатися вирішення спорів, що виникають між продавцем та покупцем, у міжнародному комерційному арбітражному суді. Якщо сторони не досягли згоди щодо вибору суду, спір вирішуватиметься згідно з арбітражним регламентом Арбітражного інституту Торгової палати м.Стокгольма.

Юристи звернули увагу на те, що відповідно до ч.2 ст.1 закону «Про міжнародний комерційний арбітраж» до такого можуть передаватися лише спори, якщо хоча б одна сторона — іноземне підприємство або підприємство з іноземними інвестиціями. Тож нашим інвесторам не вдасться скористатися новелою, а це дискримінація.

Крім того, новий Господарський процесуальний кодекс (п.2 ч.1 ст.22) забороняє передання спорів щодо приватизації майна, крім спорів про приватизацію державного житлового фонду, на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

Водночас у п.2 ч.1 ст.478 Цивільного процесуального кодексу визначено, що суд відмовляє у визнанні та наданні дозволу на виконання рішення міжнародного арбітражу, якщо визнає, що спір з огляду на його предмет не може бути туди переданий.

Тобто міжнародний арбітраж можна прописати в договорі, однак виконати згодом його рішення в Україні буде просто неможливо. Разом з тим вітчизняний господарський суд також може відмовити в розгляді спору, пославшись на те, що в договорі є посилання на арбітраж.

До того ж визначення стокгольмського арбітражу єдиною інстанцією для спорів, сторони в яких не домовилися про підсудність, суперечить вітчизняному законодавству та міжнародним договорам.

Дискримінація неприпустима

Понад те, у п.7 розд.V «Прикінцеві та перехідні положення» закону встановлено, що до 1 січня 2021 року в проекті договору купівлі-продажу об’єктів великої приватизації має бути встановлено, що до правовідносин, які виникають із нього, застосовується англійське право, крім положень про перехід права власності, які регулюються законом «Про міжнародне приватне право».

Саме ця норма подавалась як така, що гарантує іноземним інвесторам, котрі нібито не довіряють українському суду, захист власності. Однак це прямо суперечить ст.19 Конституції, відповідно до якої спори щодо приватизації мають розглядатися в судах України.

Крім того, з наведеного вище виникає запитання: чи мають право скористатися цією нормою українські інвестори, бо інакше вони поставлені в нерівні умови? А в ст.13 Основного Закону сказано, що держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності й господарювання, усі суб’єкти права власності рівні перед законом. Отже, прописавши міжнародний арбіт-раж у договорі, інвестор наражається на ризик, що незабаром ця норма буде визнана неконституційною.

Підніжка судовій реформі

Інше запитання: чому Лондонський арбітраж передбачений на 3 ро-ки? Така ініціатива виходила від глави держави, й пояснюється вона тим, що протягом цього часу планується завершити судову реформу відповідно до Стратегії реформування судоустрою, судочинства та суміжних правових інститутів на 2015—2020 роки, затвердженої указом Президента від 20.05.2015 №276/2015.

Утім, сьогодні вже працює новий Верховний Суд, створюються окружні суди, Вища кваліфікаційна комісія суддів проводить оцінювання володарів мантій (зокрема, у 2018 році є намір провести оцінювання 1060 осіб з місцевих та апеляційних судів). Чи сприятиме тоді норма про Лондонський арбітраж відновленню довіри до судової системи, за яку борються реформатори, та зрештою довірі до самої реформи?

Також ухвалено нове процесуальне законодавство. Одним із завдань було забезпечити правову визначеність, спростити розгляд справ, чітко встановити підсудність тощо. Натомість виходить, що іншими законами вноситься плутанина, яка навряд чи сприятиме припливу інвестицій. А це прямо суперечить меті прийняття нового приватизаційного законодавства.

 

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Кирило ЮХНО,
адвокат, радник АО «ЮФ Ario»:

 — Законом дозволено вирішувати приватизаційні спори в міжнародному комерційному арбітражі із застосуванням англійського права, але питання переходу права власності на об’єкт великої приватизації повинні регулюватися нормами законодавства України.

По-перше, на мій погляд, новела спрямована на вирішення питання недовіри як іноземних, так і вітчизняних інвесторів до українських судів. Для повноти розв’язання проблеми потрібно також унести зміни до законодавства, які б дозволяли уникнути тяганини під час виконання судових рішень і рішень іноземного арбітражу в Україні.

По-друге, держава залишила за собою можливість контролювати виконання покупцем об’єкта зобов’язань шляхом виключного перепідпорядкування питань переходу права власності нормам українського матеріального права. Чи зможуть судді у всесвітньо визнаних арбітражах ефективно застосовувати норми українського матеріального права? Напевно, що так. У разі необхідності — з допомогою фахівців у галузі українського права.

По-третє, на приватизаційні правовідносини поширюються норми про спеціальний порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними юридичними особами (Вашингтонська конвенція 1965 року). У випадку спору про право власності на придбаний об’єкт іноземний інвестор управі пред’явити позов до України на захист власних інвестицій, керуючись конвенцією, і арбітраж буде також керуватися принципами міжнародного права.

Інвестиції не можуть бути націоналізовані чи експропрійовані, крім як для суспільних цілей, відповідно до законодавства (з дотриманням принципу «якості закону»), на недискримінаційній основі. Це супроводжуватиметься виплатою негайної, адекватної та ефективної компенсації.

Як правило, двосторонні міждержавні угоди про захист інвестицій передбачають альтернативний спосіб вирішення спорів: або в компетентному суді на території здійснення інвестицій, або в арбітражі ad hoc, створеному згідно з арбітражними правилами UNCITRAL, або в арбітражі ICSID.

Отже, перша спроба закріплення арбіт-рабельності приватизаційних спорів відбулася, що дає сторонам можливість альтернативного вирішення цієї категорії спорів у міжнародному комерційному арбітражі.

Ігор Кравцов,
керівник судової та арбітражної практики ЮФ Evris:

— Зазначена норма Конституцію навряд чи порушує, але призводить до низки колізій. Зокрема, застосовувати англійське право зможе виключно іноземний інвестор, український змушений буде працювати за національним законодавством. Це створює нерівні умови для учасників приватизації. Більше того, українські державні органи не зможуть ефективно виконувати свої зобов’язання за правом іншої держави, оскільки чинне законодавство доволі суворо регламентує їх діяльність за законодавством України. Іноземний інвестор стикнеться з «особливостями» виконання рішень іноземних судів в Україні.

Візьмемо, наприклад, норму ч.8 ст.75 Господарського процесуального кодексу, яка говорить, що «обставини, встановлені рішенням третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, підлягають доказуванню в загальному порядку при розгляді справи господарським судом.» Тобто, фактично, сторони зможуть нівелювати дію іноземного рішення.

З точки зору етики прийняття закону з такою нормою є визнанням владою своєї неспроможності подолати корупцію та нарешті побудувати прозору й ефективну судову систему. Навіщо проводити судову реформу, якщо не довіряти власному праву? Українське цивільне законодавство є цілком нормальним, не надто відрізняється від іноземних аналогів.

Інша справа, що українські суди часто виходять за його межі. Тому невже тих, хто на думку В.Гройсмана, «не користується довірою в іноземного інвестора» зупинять кілька сторінок паперу з текстом щирою англійською мовою? Дуже сумніваюся...