Закон і Бізнес


Член правління Асоціації адвокатів України Віталій Наум:

«Підставою для виправдувальних вироків стає те, що докази зібрані з порушенням процедури»


Віталій Наум: «Підставою для виправдувальних вироків стає те, що докази зібрані з порушенням процедури»

№49 (1347) 16.12—22.12.2017
КАТЕРИНА БЄЛЯЄВА
3304

Правова спільнота наполягає на необхідності внесення змін до Кримінального процесуального кодексу. Законодавець поспішає виконати цей запит, але може так статися, що КПК виявиться непридатним для застосування. Які зміни дійсно потрібні, а що може стати на заваді ефективності кримінального процесу? До кого варто прислухатися, реформуючи національне законодавство? Чому Україні конче потрібен цивілізований ринок судових експертів? Про це та інше розповів член Ради адвокатів Київської області, член правління Асоціації адвокатів України, голова Київського обласного відділення ААУ, голова адвокатського об’єднання «Національна колегія адвокатів» адвокат Віталій НАУМ.


«Довести фінансування тероризму, спираючись на факт сплати податків, неможливо»

— На VII зимовому форумі з кримінального права і процесу, проведення якого готує ААУви виступатимете з доповіддю про злочини, пов’язані з тероризмом. Для України це відносно нова категорія, проте кількість проваджень,відкритих останнім часом, вражає. За інформацією зі ЗМІ, лише торік порушено 1865 проваджень за фактами скоєння злочинів, пов’язаних із тероризмом. З них про створення терористичних груп  391, фінансування тероризму— 84. При цьому до відповідальності притягнуто тільки 17 осіб. Чим зумовлена незначна кількість покараних? 

— Нині я як захисник беру участь у провадженні, відкритому за ст.258-5 Кримінального кодексу — «Фінансування тероризму». Дійсно, ця категорія злочинів є новою для України і до 2014 р. фактично не розглядалася судами.

Спираючись на іноземний досвід, законодавець визначив діяння, які слід так кваліфікувати. Проте на практиці провадження, зареєстровані за останні 3 роки, а загалом їх 409, не відповідають диспозиції статті КК, а також розумінню загальноприйнятої у світі сентенції.

Як фінансування тероризму правоохоронці кваліфікують сплату українськими громадянами податків на територіях, непідконтрольних Україні. Причому йдеться не лише про власників підприємств, виробничі потужності яких там розміщені. Йдеться і про тих, хто має нерухомість і змушений оплачувати комунальні послуги, аби її не позбутись. А таких, тобто внутрішньо переміщених осіб, які мусили полишити зону бойових дій, нині більше ніж 1,5 млн.

Фактично держава вимагає від громадян відмовитися від свого майна, не пропонуючи нічого натомість. До того ж, якщо правоохоронці заявляють про сплату податків на окупованих територіях, виходить, вони визнають державність цих утворень? Адже податки — це ознака держави. Хіба ж можуть бути податки на територіях, захоплених бандитськими угрупуваннями? Думаю, ні.

Нині в цій категорії справ є 8 вироків, більшість із яких винесені на підставі угод, оскільки довести фінансування тероризму, спираючись на факт сплати податків, неможливо. Відтак за злочин, за який передбачена кримінальна відповідальність у вигляді позбавлення волі, особи притягаються до відповідальності у вигляді штрафу.

«Без доступу захисника до матеріалів обвинувачення про рівність сторін годі й говорити»

— Коли було ухвалено новий КПК, його автори заявляли про іншу філософію, в основі якої  примат прав людини. Підхід українських правоохоронців до ст.258-5 КК демонструє, що вони досі не спромоглися опанувати цю філософію. А як щодо забезпечення рівності процесуальних сторін, на чому також наголошували розробники документа?

— Вбачається, що в зазначеному аспекті де в чому автори КПК перейняли концепцію кримінального процесу США, особливо в частині збирання доказів. Так, механізм збирання доказів, закладений в кодексі, будується на презумпції того, що докази збиратимуться виключно в рамках закону й сторони розумітимуть: подаватися до суду, докази мають бути належними й допустимими.

На практиці ж виходить по-іншому: підставою для більшості виправдувальних вироків якраз стає те, що докази зібрані з порушенням процедури. Чому так відбувається? Тому що працівники правоохоронних органів звикли діяти за старим кодексом, який дозволяв збирати гамузом усе, що вони могли виявити, і таким чином формувати матеріали кримінальної справи. Тоді (втім, як і тепер) адвокати були фактично позбавлені можливості впливати на рішення органу досудового розслідування й без волі останнього не могли перевірити жодної версії.

Для того, аби вирішити цю проблему, законодавець заклав у КПК систему стримувань і противаг, тобто механізм визнання доказів недопустимими. Разом з тим залишилася ціла низка нюансів. Наприклад, нині між правниками точиться запальна дискусія з приводу того, на якому етапі можна ставити питання допустимості доказів: безпосередньо в суді чи ще під час досудового розслідування. В останньому випадку визнання доказів недопустимими матиме істотне значення, скажімо при оскарженні ухвали про обрання запобіжного заходу.

Неоднозначно вирішується питання допустимості доказів і під час судового розгляду. Деякі судді визнають докази недопустимими безпосередньо під час процесу, до винесення вироку. Таким чином вони позбавляють сторону обвинувачення можливості оперувати неналежними доказами та посилатися на них під час обвинувальної промови.

Інші судді приймають усі надані матеріали й відкидають недопустимі, на їх переконання, докази вже під час винесення вироку.

Вочевидь, питання вимагає врегулювання, оскільки від цього залежить можливість сторони захисту реалізовувати свої права рівною мірою зі стороною обвинувачення.

Із цієї ж причини необхідно врегулювати і проблему доступу захисника до матеріалів, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зараз отримання такої інформації можливе завдяки щасливому збігу обставин і наполегливості адвоката.

Так, у рамках НСРД проводилося прослуховування телефонних розмов мого клієнта. До суду сторона обвинувачення надала протоколи всього кількох розмов, які, на перший погляд, підтверджували позицію наших опонентів. Знаючи про те, що розмов було значно більше, ми заявили клопотання, в якому просили зобов’язати сторону обвинувачення відкрити всі матеріали. У ході їх дослідження суд виявив факти, що спростували позицію сторони обвинувачення.

Неабияку роль відіграла співпраця клієнта зі своїм адвокатом. Однак так відбувається не завжди. Тож, очевидно, необхідно передбачити механізм, який зобов’язуватиме сторону обвинувачення розкривати в суді всі отримані в ході НСРД матеріали. Сьогодні ж такий обов’язок ніде не закріплений, тож де-юре надаючи лише обвинувальні докази й замовчуючи докази, що виправдовують особу, сторона обвинувачення не допускає порушень. Утім, де-факто ідея встановлення об’єктивної істини нівелюється. Тож без беззаперечного доступу захисника до всіх матеріалів обвинувачення про рівність сторін годі й говорити.

Так само про відсутність рівності свідчить і неможливість притягнути правоохоронців до відповідальності за порушення прав сторони захисту.

— У вашій практиці були такі випадки?

— Так. Законом прямо заборонено прослуховування телефонних розмов адвоката зі своїм клієнтом. Однак під час прослуховування телефону мого підзахисного правоохоронці не тільки зафіксували нашу розмову, а й запротоколювали її та подали цей протокол до суду як підставу для зміни запобіжного заходу щодо підзахисного.

Звісно, суд відмовив у задоволенні такого клопотання. Проте стороні обвинувачення цього виявилося мало — пізніше протокол був виправлений і надалі використовувався в процесі. А внесення змін до протоколу є службовим злочином.

Заяву про порушення, допущені правоохоронцями, я направив до прокуратури. Утім, аби інформація потрапила до Єдиного реєстру досудових розслідувань, довелося звертатися до суду. Кримінальне провадження відкрито. Проте досудове слідство взагалі не просувається.

«Слідчі говорять, що не заперечували би проти звільнення»

— Відомо, що внесення інформації до ЄРДР і в інших категоріях справ часто перетворюється на неабияку проблему. Чим зумовлене небажання правоохоронців виконувати приписи КПК?

— Дійсно, такі факти мають місце. У нас навіть сформувалася певна практика, коли протягом 24 год. від подання нашими клієнтами заяви про внесення інформації до ЄРДР ми готуємо відповідне звернення до суду. Якщо за зазначений час інформацію встигають внести до реєстру, ми свою заяву відкликаємо. Проблемою переймаються й самі суди. Наприклад, заяви, подані протягом доби, як правило, задовольняються. А ось у задоволені заяв, поданих, скажімо, через 10 днів, суди відмовляють.

Чому так відбувається? Окремі заяви стосуються порушень, які представники правоохоронних органів не бажають виявляти. Проте в більшості випадків причиною є надмірне навантаження. Нині на слідчих припадає по кілька сотень справ, а в окремих процесуальних керівників кількість справ може сягати й 1 тис.

Наприклад, натепер наші адвокати представляють інтереси потерпілого в кримінальній справі. Йдеться про замах на вбивство. Є відеозапис, який підтверджує замах, а також низка інших доказів винуватості особи в цьому злочині. Однак через надмірну завантаженість слідчі не вчиняли ніяких дій, і саме розслідування фактично було побудоване на скаргах адвокатів. У результаті деякі важливі матеріали просто втрачені, а відносно особи, яка вчинила замах, і досі не обраний запобіжних захід, і вона перебуває на волі.

Ми неодноразово зверталися зі скаргами на бездіяльність слідчих, але це не приносить очікуваного результату. Та й самі слідчі говорять, що не заперечували би проти свого звільнення, та їхні рапорти залишаються без відповіді через великий брак кадрів.

Така ситуація стала наслідком повального «очищення» правоохоронних органів. Компетентні працівники були звільнені, а їхні місця або залишилися вакантними, або зайняті особами, яким не вистачає практичних навичок.

«Було б доцільним відокремити слідчих суддів від суддів, котрі розглядають справи»

— Відомо, що від нестачі кадрів потерпають і суди. Яким чином це позначається на роботі адвоката?

— Так. Велика кількість суддів полишила роботу. Їм докоряли роботою в часи колишнього Президента, людей звинуватили в корупції та інших порушеннях. Дійсно, порушення були. Проте суди працювали. Тепер порушення так само є, а працювати нікому. У районних судах Києва — по кілька суддів. Це призводить до того, що справи не можуть бути розглянуті в межах розумних строків. Наприклад, одна наша цивільна справа призначена для слухання на 22.06.2018. А позов ми подали ще в жовтні поточного року.

Не краща ситуація і з кримінальними справами. Кадровий голод, а також неможливість для слідчих суддів слухати справу по суті призводять до численних відкладень розгляду, а іноді (за відсутності в установі суддів, які б не стикались із провадженням як слідчі судді) — і до передання справи до іншого суду.

— Деякі експерти висловлюють побоювання з приводу того, що зміни до КПК стосовно призначення експертизи виключно постановою слідчого судді ще більше погіршать ситуацію. Чи поділяєте ви цю думку?

— Цілком. Ідея впровадження інституту слідчих суддів сама по собі є прогресивною. Вона запозичена зі світової практики. Однак у країнах, де діють аналогічні інститути, слідчі судді є окремим сегментом судової системи. Вони не розглядають справ, а, скажімо, як в Іспанії, тільки забезпечують роботу органу досудового розслідування.

В Україні ж слідчі судді, крім виконання цих функцій навантажені розглядом кримінальних, а подекуди й адміністративних і навіть цивільних справ. Тож додаткові повноваження щодо призначення експертизи можуть «покласти» всю судову систему та значно погіршити якість її роботи: слідчі судді працюватимуть тільки на досудові розслідування. Оскільки в більшості категорій злочинів (убивство, розбій) винесення таких постанов має бути дуже оперативним.

Вочевидь, в Україні було б доцільним відокремити слідчих суддів від суддів, котрі розглядають справи. Скажімо, у столиці для забезпечення швидкої та ефективної роботи досудового органу було б достатньо судового підрозділу з 50 суддів, які могли б працювати в одному приміщенні й виконувати тільки функції слідчих суддів. Чомусь законодавець залишає цю проблему поза увагою.

Іншою проблемою нових змін стане й те, що повноваження щодо проведення експертиз у кримінальному процесі були покладені виключно на державні експертні установи. Нині вони й без того перевантажені. Дуже велика черга на комп’ютерно-технічні, будівельні й інші експертизи.

Наприклад, у нас є справа, судово-медична експертиза в якій відповідно до черги призначена на 2020 р. Хоча, якби ми мали змогу звернутися до приватного експерта, то отримали б результат протягом кількох тижнів. Про яке дотримання розумних процесуальних строків може йтися за таких умов?

Чому б законодавцеві не розглянути можливість створення цивілізованого ринку експертних послуг на кшталт ринку адвокатських або нотаріальних послуг? За умов жорсткої конкуренції експерти були б зацікавлені в наданні якісних послуг. Державна монополія усунула таку зацікавленість. Тож до тривалого очікування результатів експертизи додадуться сумніви в її якості.

До слова, у переважній більшості європейських країн експертизи в кримінальному процесі проводять приватні установи. Навіть у експертизах для Гаазького трибуналу задіяні приватні експерти.

«Нині відбувається становлення майбутньої адвокатури»

— А як щодо новацій, які стосуються проведення обшуків? Наприкладтепер слідчі не лише мають допустити на обшук адвоката, а й повинні чекати на його прибуття до трьох годин.

— Не знаю, чи при обговоренні змін ішлося саме про адвоката, але в чинному законі вживається слово «захисник», а це зовсім інша річ. Є процедура набуття адвокатом статусу захисника. А обшуки, як відомо, можуть проводитись і в рамках фактової справи. Тож у цій частині, вважаю, практично нічого не зміниться.

Також ініціатори змін не врахували й інших технічних моментів, наприклад кліматичних умов, в яких проводитиметься обшук. Якщо мається на увазі обов’язкова фіксація, а її, як правило, здійснюють за допомогою цифрових записувальних пристроїв, ми знаємо, що на морозі батарея в «цифри» тримається тільки 20—30 хв., тоді як обшук може тривати набагато довше. Чи завжди буде можливість зарядити акумулятор пристрою? Це потрібно було врахувати.

А от норму про очікування захисника 3 год. перед початком обшуку автори змін перейняли з меморандуму щодо проведення обшуків у адвокатів, підписаного Радою адвокатів Київської області та Національним антикорупційним бюро. Розробники меморандуму, до яких входив і я, досягли джентльменської угоди з приводу того, що саме стільки потрібно очікувати представника ради перед початком обшуку, аби забезпечити права адвоката, в якого цей обшук проводиться.

Видається, що, виписуючи ці зміни, їхні автори і в іншому мали б дослухатися до практиків, у тому числі й до адвокатів. Адже в цих питаннях останні займають дуже активну позицію. Я переконаний у тому, що нині відбувається формування та становлення майбутньої адвокатури.