Джерело нам не указ!

Розгляд у КС питання щодо примату конвенції та рішень ЄСПЛ може завершитися несподіваними висновками

Як свідчать дослідження, останнім часом стало модним згадувати у судових рішеннях прецеденти Європейського суду з прав людини, причому не завжди доречно. А іноді навіть з ігноруванням норм національного законодавства. На таку практику нарешті звернув увагу уповноважений Верховної Ради з прав людини й адресував до Конституційного Суду подання із двома наріжними питаннями.

Pro et contra

У серпні цього року без особливих урочистостей відзначалася 20-та річниця від дня набрання чинності законом про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї. За цей час стало певною ознакою солідності посилатися на її норми у судових рішеннях. А знання практики ЄСПЛ перевіряються під час кваліфікаційного оцінювання суддів.

Та дотепер бракує сталого розуміння того, яке ж місце в ієрархії вітчизняного законодавства посідає сама конвенція? І чи можуть твердження, що містяться у рішеннях Євросуду, ухвалених у справах, в яких Україна не є відповідачем, вважатися джерелом права? І взагалі слугувати таким.

Перші два питання містяться у поданні омбудсмена щодо тлумачення ч.1 ст.9 Конституції, яке недавно надійшло на вул.Жилянську. Втім, дискусія із цього приводу виникла відразу ж після ратифікації конвенції.

Свого часу в інтерв’ю з представниками Конституційного та Верховного судів «ЗіБ» також цікавився місцем конвенції в ієрархії вітчизняного законодавства. Відповіді різнилися, але зводилися до того, що Конституція не виокремлює спеціальний статус міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою. Навіть у проекті закону про нормативно-правові акти, який мав би бути прийнятий відповідно до Конституції, міжнародні договори з-поміж таких актів не згадуються.

Що стосується конвенції, то попервах у представників судів загальної юрисдикції переважала думка, що висновки, викладені у рішеннях ЄСПЛ, є не більш ніж рекомендаційними. Тим більше що вони не перекладені українською й офіційно не оприлюднені.

Натомість деякі науковці, особливо ті, хто перебував у тісному контакті зі структурами Ради Європи, доводили мало не примат норм конвенції над Конституцією, посилаючись на Віденську конвенцію про міжнародні договори. Але їхні аргументи розбивалися об положення ч.2 ст.9 Основного Закону, що прямо забороняє ратифікацію міжнародних договорів, які суперечать Конституції.

Коли ж тексту конвенції намагалися надати статус закону як невід’ємної частини акта про її ратифікацію «убивчим» аргументом ставало запитання: якщо так, то чи має КС право тлумачити її норми та визнавати неконституційними окремі її положення? У відповідь навіть в єд иному органі конституційної юрисдикції розводили руками.

У витоків джерела

Наприкінці березня 2006-го набув чинності закон «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV. І у ст.17 з’являється вказівка на те, що «суди мають застосовувати при розгляді справ конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права».

Проте навіть серед визначних науковців немає єдності в розумінні поняття «джерело права». Відсутнє воно як у Конституції, так і в законі №3477-IV. Тож питання, які саме частини рішень ЄСПЛ слід вважати джерелом, залишилося відкритим.

Більшість науковців, наприклад суддя КС у відставці Володимир Шаповал, сходяться в думці, що основною формою (джерелом) права в Україні є нормативно-правовий акт. Інші, як-от академік НАПрН України Ольга Скакун, розширюють класифікацію форм права до 7-ми, серед яких окремо згадують і міжнародно-правовий договір.

Але якщо пристати на точку зору, що рішення ЄСПЛ стають частиною національного законодавства, то виникає проблема з доведенням їх до відома населення, як того вимагає Конституція. Адже закон №3477-IV переклад та опублікування повних текстів рішень покладає на «спеціалізоване у питаннях практики Суду юридичне видання, що має поширення у професійному середовищі правників» (ч.1 ст.6). Неважко здогадатися, що саме з подачі засновника такого видання дана норма і з’явилася у тексті. Проте вона дотепер залишається чинною.

Тож фактично омбудсмен пропонує суддям КС проголосувати за певну наукову доктрину, аби мати можливість віднести практику ЄСПЛ до цих самих джерел. Однак наразі єдиний орган конституційної юрисдикції позбавлений такої можливості. Адже для цього йому доведеться розтлумачити положення ст.17 закону №3477-IV. Але вже рік це поза межами його компетенції.

Вердикт без правил

Повернімося до ч.1 ст.9 Конституції. Вона визначає, що чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою, стають частиною національного законодавства. Аби прокласти місток до рішень ЄСПЛ, у поданні омбудсмена наводяться посилання на згадану Віденську конвенцію. Остання вказує, що для цілей тлумачення міжнародних договорів береться до уваги, крім іншого, «усяка наступна угода між учасниками щодо тлумачення договору або застосування його положень».

Також уповноважений нагадує: згідно зі ст.19 закону «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 №1906-IV, «якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства, то застосовуються правила міжнародного договору».

Так, Україна погодилася, що Євросуд є тим органом, який тлумачитиме норми конвенції. Однак його рішення і висловлені в них оцінки навіть теоретично важко назвати «правилами». Крім того, аби вони ставали «угодою», напевне, має відбуватися їх легітимізація на території України. Що, власне, і робиться, коли, наприклад, Верховний Суд України переглядає винесені раніше рішення на підставі вердикту ЄСПЛ. Проте це стосується тільки тих заявників, щодо яких він постановлений.

Водночас ні ч.1 ст.9 Конституції, ні закон №1906-IV не говорять про те, яке місце в ієрархії вітчизняного законодавства посідають міжнародні договори. Якщо під законодавством розуміти всі нормативно-правові акти (включно із Конституцією), то виникає сумнів щодо самого існування ч.2 ст.19 закону №1906-IV. Адже міжнародний договір не може визнаватися актом вищої юридичної сили стосовно Основного Закону.

Не претендуючи на категоричність, можна стверджувати, що 90% рішень ЄСПЛ проти України стосуються недотримання Україною національних норм. Отже, левова частка прецедентів Євросуду не претендує на самостійну форму права. Тим більше що і ЄСПЛ намагається уникати правотворчості: його завдання — це оцінка виконання державою конвенційних гарантій, а не творення загальнообов’язкових норм. Принаймні доти, доки в конвенції не закріплять таку функцію Євросуду.

Або на рівні нашої Конституції не буде передбачений інший порядок застосування його прецедентів. Наприклад, у вигляді ратифікації парламентом кожного з рішень ЄСПЛ як додаткової норми конвенції. Тоді вони дійсно можуть претендувати на статус джерела права.

Вибіркова демократія

Так, можна віднайти й рішення ЄСПЛ, де наводиться думка щодо таких загальних понять,як «необхідність у демократичному суспільстві», «принципи права, визнані цивілізованими націями» або «інтереси національної та громадської безпеки». Напевне, вітчизняним судам без стороннього арбітра важко розібратися, що необхідно для демократичного суспільства, а що йому тільки шкодить. І де закінчується захист нацбезпеки і починається наступ на демократичні цінності.

Водночас у першій же статті Конституції Україна називається демократичною державою. Отже, все, що ЄСПЛ визнає демократичними цінностями, держава повинна гарантувати для своїх громадян: і свободу вираження думки, і право на мирні зібрання чи особисту недоторканість. Причому не чекаючи, коли на порушення конвенції вкажуть у Страсбурзі.

Тим більш дивною, але реальною є ситуація, коли ВСУ погоджується послуговуватися тільки частиною практики ЄСПЛ — рішеннями, ухваленими проти нашої держави. На цей факт звертає увагу КС омбудсмен.

Так, в ухвалі від 21.04.2016 (справа №6-756ц16) відкидаються посилання на рішення ЄСПЛ у справах проти Грузії та Польщі, бо Україна не була в них стороною. І доводиться, що для нас обов’язковими до виконання згідно зі ст.46 конвенції є виключно «свої» рішення. І взагалі «доктринальні положення не є джерелом права за українським законодавством».

Проте така вибірковість заведе у глухий правовий кут. Адже виходить, що ЄСПЛ, розкриваючи зміст, наприклад, понять «верховенство право», «демократичні цінності», допускає їх національні особливості. Такий підхід буде радо сприйнятий чинною владою, але для фахових юристів це звучатиме як абсурд.

Але судді у Страсбурзі також піддаються певному зовнішньому впливу. Як наслідок, можуть давати різні оцінки та приписи щодо припинення однакових порушень. Достатньо згадати рішення у справах «Олександр Волков проти України» та «Куликов та інші проти України». Чи може норма, що визначає права і обов’язки, ставитися у залежність від того, чи проводиться у країні реформа? Не кажучи вже про її подальше застосування як джерела права.

Усе відносно!

Не менше проблем виникне при спробі застосувати позицію ЄСПЛ та «оцінку» людського життя, висловлену у справах потерпілих під час антитерористичної операції у російській Чечні, до позовів жителів українського Донбасу. А як послуговуватися рішенням ЄСПЛ у справі «Гонгадзе проти України», якщо до суду надійдуть вимоги від родичів Олеся Бузини чи Павла Шеремета з посиланням на нього як на джерело права щодо відшкодування за невиконання державою свого обов’язку?

Якщо вердикти ЄСПЛ автоматично отримуватимуть статус невід’ємної частини конвенції й одночасно пріоритет над національним законодавством, то доведеться визнавати право посилатися на них під час звернення до вітчизняних судів як на норми прямої дії. Це, власне, і зробив Донецький апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 4.06.2013 (справа №2а-2855/11/1270), що згадується у поданні омбудсмена (із посиланням на ч.1 ст.9 Конституції).

Не критикуючи такий підхід, зазначимо, що для КС буде вельми складно пристати на таку позицію. Крім викладених зауважень, через те, що закон №3477-IV не вимагає перекладу українською рішень, ухвалених Євросудом у справах проти інших держав. Також Конституція не визначає ЄСПЛ як частину вітчизняної судової системи, чиї рішення є обов’язковими до виконання на всій території країни.

Нарешті, як відомо, отримати захист прав у Страсбурзі можна тільки впродовж 6 місяців після того, як були вичерпані національні засоби захисту. А нормативно-правовий акт діє в часі до його скасування. Тож або всі прецеденти ЄСПЛ є джерелом права і на цій підставі будь-який громадянин України може послуговуватися ними для перегляду за нововиявленими обставинами ухвалених раніше рішень після того, як йому стане відомо про нову інтерпретацію конвенційних гарантій, або…

Джерело обов’язку

КС має всі підстави скористатися одним із правил редактора: що у статті незрозуміло — викреслюється. І визнати неконституційним словосполучення «як джерело права» в ч.1 ст.17 закону №3477-IV. Тим більше що Конституція не наділяє таким статусом жоден вітчизняний нормативно-правовий акт. Це не применшить значення самої практики ЄСПЛ, але унеможливить подальші дискусії щодо її особливого місця у законодавстві.

Водночас якщо уважніше прочитати текст конвенції, то в ній насамперед ідеться не про встановлення певного регулювання, а про обов’язок «високих договірних сторін». Тож якщо цей міжнародний акт і є джерелом, то не права, а обов’язку — обов’язку держави забезпечити його виконання на території країни.

Під таким кутом зору не виникатиме теоретичних запитань щодо місця конвенції в ієрархії нормативно-правових актів. Вона, а також рішення ЄСПЛ є дороговказами для Президента, Верховної Ради, Кабінету Міністрів у питанні приведення вітчизняного законодавства у відповідність до європейських гарантій та утвердження України як демократичної, правової держави.

Отже, урядовий уповноважений у справах ЄСПЛ повинен не обмежуватися роллю листоноші, направляючи до судів стислі виклади страсбурзьких вердиктів, а ініціювати відповідні законопроекти. Потім — лобіювати їх розроблення Урядом, переконувати нардепів у необхідності ухвалення профільних законів. А суди, отримавши нове регулювання, без зайвих запитань застосовуватимуть його.

Так само й омбудсмен повинен не перейматися теоретичними розвідками, а стежити за тим, аби парламент не приймав закони, що суперечать прецедентам ЄСПЛ (безвідносно до того, проти якої країни було постановлене рішення). І не створювати додаткових колізій між правом затриманих осіб на справедливий суд упродовж розумних строків та належними умовами їх перебування у цьому суді, як це сталося із забороною конвоювання до окремих установ (див. «ЗіБ»).

І якщо представники влади не на словах, а на ділі переймаються європейськими цінностями, вони охоче імплементуватимуть рекомендації ЄСПЛ до українських законів. Тоді не з’являтимуться ні такі дискусії, ні такі подання.

 

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Чи можуть суди використовувати прецеденти ЄСПЛ як норми прямої дії, включаючи ті, що ухвалені у справах проти інших країн? 

Олег ТАТАРОВ, 
старший партнер ТОВ «Правова корпорація «ТФГ», д.ю.н., професор:

— Відомо, що єдиний закон, положення якого є нормами прямої дії в Україні, — це Конституція. Тому, на мою думку, на даному етапі розвитку практики застосування законодавства послуговуватися прецедентами Європейського суду з прав людини та положеннями конвенції як нормами прямої дії при зверненні до українських судів неправильно. Адже, по-перше, Конституцією закріплено, що кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися по захист своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ. По-друге, презумується, що належним чином ратифіковані міжнародні договори, в тому числі конвенція, відповідають Конституції.

Всі рішення ЄСПЛ є джерелом права в Україні та мають застосовуватися при здійсненні правосуддя до всіх правовідносин.

Трапляються випадки, коли суд, вирішуючи правовий конфлікт, посилається на рішення ЄСПЛ, прийняте стосовно іншої держави. Це пов’язано з тим, що у національному законодавстві та практиці застосування норм права вирішення цих спорів є новим. Як приклад можна навести позови про поновлення на службі державних службовців, звільнених на підставі закону «Про очищення влади». ЄСПЛ визначив критерії застосування люстрації та практику вирішення таких спорів.

З огляду на викладене мотивація неможливості посилання на рішення Євросуду, ухвалені у справах проти інших країн, за відсутності їх офіційного перекладу та недоведення до відома громадян України суперечить принципу верховенства права. Висновки, викладені у рішенні ЄСПЛ щодо інших держав, повинні застосовуватися при розгляді справ у національних судах. Це унеможливить порушення основоположних прав громадян та, відповідно, подальші звернення до Страсбурга.

Альона ОКСЮТА, 
старший юрист ЮФ TOTUM: 

— Нині немає єдиної судової практики застосування рішень ЄСПЛ як джерела права, що й стало передумовою для звернення уповноваженого Верховної Ради з прав людини з відповідним поданням до Конституційного Суду. Знаковим стало рішення Верховного Суду України від 21.04.2017 у справі №6-756ц16, де він дійшов висновку, що рішення ЄСПЛ у справах, де Україна не була стороною, не мають прецедентного характеру та не можуть бути застосовані як джерело права.

Не можна погодитися з такою правовою позицією, адже у ст.17 закону №3477-IV йдеться про конвенцію та практику Євросуду як джерела права в широкому розумінні, без винятків для рішень ЄСПЛ у справах проти інших країн.

Водночас використання судами таких рішень без офіційного перекладу та доведення до відома громадян України є порушенням ст.57 Конституції. Хоча на законодавчому рівні не визначено орган, що має здійснювати офіційний переклад рішень ЄСПЛ у справах проти інших країн.

З урахуванням принципу пріоритету застосування норм міжнародного права рішення ЄСПЛ та положення конвенції мають бути орієнтирами для національних органів у сфері забезпечення прав людини.

Ірина ВІДЛОВСЬКА, 
юрист ЮК «Пронін і партнери»:

— В Україні існує чітка ієрархія нормативно-правових актів, яку очолює Конституція. Згідно зі ст.9 Конституції частиною національного законодавства є чинні міжнародні договори, згода на обо’язковість яких надана Верховною Радою.

Оскільки Україна є учасницею конвенції та протоколів до неї, то шляхом імплементації вони стали частиною національного законодавства.

Таким чином, положення конвенції та протоколів до неї є джерелом права і можуть використовуватись як норми прямої дії при зверненні до українських судів.

Що ж стосується рішень ЄСПЛ, то тут ситуація дещо цікавіша. У зв’язку із набранням чинності законом №3477-IV практика ЄСПЛ набула статусу джерела права та може застосовуватися судами України як джерело права при здійсненні правосуддя. Проте в законі немає прямої норми про застосування рішень ЄСПЛ у справах саме проти України.

Таким чином, заборони використовувати посилання на рішення ЄСПЛ, ухвалені у справах проти інших країн, немає.

Ніна КУЧЕРУК, 
адвокат, керівник практики судових спорів та арбітражу ЮК «Jurimex»:

— При розгляді справ суди повинні застосовувати рішення ЄСПЛ незалежно від того, ухвалені вони проти України чи інших держав. Такий висновок випливає зі змісту ст.17 закону №3477-IV. При цьому в ній ідеться саме про «практику Суду» у значенні, наведеному у ст.1 цього закону, тобто практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини, а не лише про рішення стосовно України.

Висновки судів щодо необхідності застосування тільки рішень ЄСПЛ проти України з огляду на положення ст.46 конвенції є помилковими. Вона, як і ст.2 закону №3477-IV, встановлює обов’язковість виконання, а не застосування (врахування) прецедентів ЄСПЛ.

Ольга МАРТИШ, 
юрист патентно-юридичної компанії IPStyle:

— Рішення ЄСПЛ повинні застосовуватися в практиці українських судів, однак сьогодні ми самі себе загнали в кут. Ми дискутуємо навколо запитання як узгодити неузгоджуване: гарантувати виконання принципу правової визначеності, конституційних положень про державну мову і, одночасно, не порушити ст.9 Конституції, яка говорить про чинність міжнародних договорів для України.

Натомість, питання має стояти по іншому: що ми повинні зробити для того, щоб рішення ЄСПЛ в Україні могли застосовуватися, а законодавство не містило юридичних підстав для суддів, які все ще сповідують верховенство закону, уникати, і, більше того, заперечувати можливість такого застосування.

Починаючи з 1997 року конвенція є частиною українського законодавства, тоді як практика ЄСПЛ, відповідно до ст.19 конвенції, є невід’ємною її складовою. Тобто, говорячи про неможливість або неналежність застосування практики ЄСПЛ, ми говоримо про порушення положень міжнародного договору.

Звичайно, відсутність перекладів породжує ще й супутні проблеми, наприклад, неможливість використання практики ЄСПЛ при винесенні рішень більшістю українських суддів або ж випадки некваліфікованого тлумачення рішень суду, некваліфікованого перекладу, виривання з контексту окремих, вигідних для тієї чи іншої сторони фактів.

Щодо доведення до відома громадян, то проблеми вирішилися б комплексно — разом із запровадженням механізму перекладу та публікації.

Тому, сьогодні головний існуючий бар’єр для використання практики ЄСПЛ в Україні  — це мовний. Вирішити його можливо або налагодивши систему перекладів та публікацій рішень, або піднявши загальний рівень знання англійської у суддів, правників та всіх громадян.