Закон і Бізнес


Радник Ario Кирило Юхно:

«Іноземним інвесторам необхідно надати можливість вирішення корпоративних спорів у міжнародному арбітражі»


Кирило Юхно: «Іноземним інвесторам необхідно надати можливість вирішення корпоративних спорів у міжнародному арбітражі»

№41 (1339) 28.10—03.11.2017
ВІЛЕН ВЕРЕМКО
1442

В Україні сьогодні відбувається реформа корпоративного права. Прийнято закони про корпоративні договори, squeeze-out та sell-out. Очікується ухвалення закону про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю. Незабаром набуде чинності новий Господарський процесуальний кодекс, а правові позиції, в тому числі щодо корпоративних спорів, формуватиме новий Верховний Суд. Про основні зміни та очікування бізнесу «ЗіБ» поговорив з радником АО «Юридична фірма «ARIO» Кирилом ЮХНОМ.


«Захист кредиторів та інвесторів — усе ще дуже слабке місце»

— Парламент прийняв закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів» (№4470), яким суттєво розширив можливості акціонерів/учасників регулювати відносини між собою. Як ви його оцінюєте?

— Унікальність цього документа полягає в тому, що, незважаючи на його ухвалення наприкінці березня поточного року, він досі не підписаний Президентом, який згідно з Конституцією мав би підписати цей акт або накласти на нього вето протягом 15 днів.

На мою думку, причиною цього є недостатня узгодженість закону із законопроектом «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» в частині змісту корпоративного договору, вимог до форми його укладення, наслідків його порушення тощо. Цей проект має бути ухвалений Верховною Радою найближчим часом. Така неузгодженість негативно впливає на дотримання критерію «якість законів», що є елементом принципу верховенства права, який вимагає, щоб норми законів були чіткими й точними, не суперечили одна одній та були спрямовані на забезпечення передбачуваності правовідносин.

Нормативне врегулювання корпоративних договорів — це, звісно, плюс для правової визначеності корпоративних відносин. Указаний закон покликаний захистити інтереси кредиторів акціонерних товариств і товариств з обмеженою відповідальністю, що також є позитивом, оскільки захист кредиторів та інвесторів — усе ще дуже слабке місце в правовому полі України.

— А чи виключені випадки, коли мажоритарний акціонер змушуватиме міноритарних укласти договір з невигідними для них умовами? Як ви ставитеся до запровадження інституту безвідкличної довіреності? Чи сприятиме узаконення корпоративних договорів захисту прав інвесторів та чи почнуть компанії структурувати бізнес в Україні, а не в офшорах?

— Слід розуміти, що укладення корпоративного договору — річ добровільна. Тому передчасно говорити про ризики примусу з боку мажоритарія або невигідність цього договору для міноритарія.

Переваги безвідкличної довіреності полягають у тому, що цей інструмент додаватиме впевненості інвестору (кредиторові) в дотриманні товариством узятих на себе зобов’язань. На мій погляд, належне нормативне врегулювання корпоративних договорів сприятиме захисту прав інвесторів.

Що стосується структурування бізнесу в Україні, то це питання значною мірою залежить від переваг оподаткування, засобів захисту власності та ступеня довіри інвесторів до суду в певній юрисдикції, в якій розглядатимуться можливі корпоративні спори.

— Можливо, в законі доцільно було б передбачити додаткові норми?

— На мій погляд, з метою залучення іноземних інвесторів до ведення бізнесу в Україні варто дозволити підприємствам з іноземними інвестиціями вирішувати корпоративні спори у міжнародному арбітражі.

«Учасник із часткою 1% може заблокувати прийняття рішень»

— Парламент прийняв закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» від 23.03.2017 №1983-VIII. Ним уводяться механізми надання особі (особам, які діють спільно), яка є власником 95% і більше акцій товариства, права на примусовий викуп акцій в інших акціонерів (squeeze-out) та надання міноритаріям кореспондуючого права вимагати від контролюючого акціонера викупу в них акцій за справедливою ціною (sell-out). Наскільки прийняття закону на часі? Чи не буде тут зловживань (зокрема, міноритарії можуть скаржитися, що ціна несправедлива, тощо)?

— На мій погляд, цей закон також можна зарахувати в актив юридичної визначеності в регулюванні корпоративних відносин. Хоча зрозуміло, що застрахуватися від зловживань неможливо.

Звичайно ж, формування ціни акцій буде визначальним питанням у спорах, які можуть виникнути у процедурах squeeze-out та sell-out. Порядок визначення вартості акцій досить чітко прописаний у згаданому законі.

— Також на повторне друге читання в парламенті очікує згаданий законопроект про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю (№4666). Наскільки його норми є прогресивними?

— Норми даного документа є позитивними, вони вирішують певні питання, які перешкоджали ефективному управлінню в ТОВ і через які доволі складно було захистити порушені права в суді внаслідок обмеженості у способах судового захисту корпоративних прав.

Позитивним та сучасним видається також положення про можливість проведення загальних зборів учасників шляхом телеконференції, відеоконференції чи із застосуванням інших засобів електронних комунікацій.

Чого не вистачає цьому законопроекту? На мій погляд, необхідно передбачити обов’язкову нотаріальну форму укладення корпоративних договорів, щоб зменшити ризики порушення прав їх учасників, оскарження окремих умов таких договорів. Також з метою процесуальної економії видається доцільним об’єднати в один судовий процес вирішення спорів про здійснення примусового викупу частки та визначення вартості частки міноритарія. Адже у випадку незгоди однієї зі сторін із застосуванням примусового викупу існує майже 100-відсоткова ймовірність оскарження такою особою й ціни.

Однак є в цьому акті й положення, які занадто захищають міноритарних учасників, що може мати наслідком зловживання та блокування діяльності товариства. Приміром, деякі питання, віднесені до компетенції загальних зборів (зміна статуту, реорганізація товариства), мають прийматися 75% голосів усіх учасників товариства (а не присутніх на зборах). А деякі питання вимагають згоди 100% учасників (внесення додаткових вкладів, вступ до товариства спадкоємця померлого учасника або правонаступника, можливість виходу учасника з товариства, придбання товариством частки учасника, перерозподіл часток між учасниками тощо). Тобто учасник з часткою 1% чи навіть менше може заблокувати прийняття цих рішень. На мою думку, це не відповідає принципу пропорційності.

«Рейдери активізуються через недієвість правоохоронців»

— Якого роду корпоративні конфлікти найчастіше виникають в Україні? Із чим це пов’язано? Чи дозволять положення згаданих нормативних актів покращити ситуацію?

— Досить часто корпоративні конфлікти виникають через неукладення засновниками договору, в якому вони могли б закріпити свої домовленості та передбачити наслідки їх порушення. Наприклад, дуже часто сторони домовляються, що директором стає представник учасників, які мають у сукупності менш ніж 50% голосів, а мажоритарна група учасників контролюватиме цього директора на загальних зборах та через ревізійну комісію.

Однак така домовленість є ефективною лише за умови, що збори регулярно проводитимуться і ревізійній комісії не перешкоджатимуть у роботі. Досить часто збори провести не вдається (чи з причин установлення кворуму в 60% +, чи з причин такого поширеного останнім часом ноу-хау, як заборона на використання корпоративних прав слідчим суддею), через що баланс управління порушується.

Таким чином, корпоративні договори, в яких прописуються можливі наслідки порушення домовленостей між учасниками, можуть покращити ситуацію з врегулюванням корпоративних спорів, сприятимуть визначеності та передбачуваності у цих відносинах. Також багато спорів виникає у випадку виключення учасника з товариства. Замість процедури виключення законопроект про товариства пропонує примусовий викуп, що видається більш справедливим та адекватним з огляду на його оплатність.

— Чим зумовлена активізація рейдерів? Наскільки нове законодавство сприятиме врегулюванню ситуації?

— В першу чергу їх активізація пов’язана з недієвістю правоохоронних органів та неефективністю суду в питаннях, що потребують оперативного реагування. Дуже часто в поліції особі, потерпілій від рейдерства, говорять: «Ваше питання — це господарський спір, звертайтесь до нього». А в суді, як відомо, справа може розглядатися роками, поки пройде всі інстанції та будуть подолані всі процесуальні диверсії.

Іншою причиною є спрощення реєстраційних дій. Збільшення суб’єктів державної реєстрації призвело й до збільшення в геометричній прогресії кількості шахраїв серед державних реєстраторів (у тому числі нотаріусів). Одним зі способів протидії шахрайству може бути, на мій погляд, повернення до нотаріальної форми найбільш важливих для бізнесу документів і правочинів.

Також необхідно посилити відповідальність суб’єктів державної реєстрації за незвіряння судового рішення, поданого заявником, із текстом судового рішення, розміщеного в Єдиному державному реєстрі судових рішень. Можливо, варто також передбачити повну ідентифікацію та обмеження кола осіб, які можуть подати документи державному реєстратору, оскільки досить часто таких осіб неможливо знайти та притягнути до відповідальності.

— Як ви оцінюєте роботу «антирейдерської комісії» Міністерства юстиції? Чи дійсно її створення допомогло подолати цю проблему?

— Створення цієї комісії допомогло оперативно вирішити багато корпоративних спорів, у яких державні реєстратори допустили невиконання своїх обов’язків або зловживання своїми правами. Звичайно, це позитив. Чим більше буде можливостей для оперативного захисту прав (в тому числі корпоративних) у позасудовому порядку, тим краще.

Водночас зауважу, що діяльність комісії викликає певні обґрунтовані нарікання. Йдеться про корупційні ризики, які виникають через дещо непублічний порядок її роботи, закритий механізм засідань та прийняття нею рішень.

Зокрема, Мін’юст неналежним чином повідомляє заінтересованих осіб про час і місце розгляду скарг. Про це йдеться у матеріалах справ, порушених унаслідок рішень комісії. На веб-сайті Мін’юсту, як правило, така інформація публікується в день, що передує засіданню комісії з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації, через що сторони не мають достатньо часу для опрацювання правової позиції та підготовки до розгляду скарги. Причому відповідно до змісту оголошення про засідання комісії, в якому вказується порядок денний, інформація подається так, що предмет скарги відомий та зрозумілий лише скаржнику та членам комісії.

Крім цього, виникають сумніви в неупередженості комісії. Адже всі її члени підпорядковані Мін’юсту. Хоча жодною нормою не передбачено, що членами комісії можуть бути тільки представники цього відомства.

Тому видається доцільним забезпечити участь громадськості (особливо неурядових організацій, які об’єднують представників правничих професій і мають на меті захист їхніх інтересів) у роботі цієї комісії та більшу прозорість.

«Новий ГПК не передбачає передання спору до міжнародного арбітражу»

— Чи виникають питання щодо підвідомчості корпоративних спорів? Чи допоможе новий Господарський процесуальний кодекс (проект №6232) протидіяти зловживанням процесуальними правами?

— Що стосується підвідомчості та підсудності розгляду корпоративних спорів, то, як і в чинному кодексі, це питання прописане досить однозначно: спори повинні розглядатися судом за місцезнаходженням юридичної особи. За 10 років відповідної судової практики питання підвідомчості корпоративних спорів нарешті вирішені.

Новий ГПК не передбачає можливості передання корпоративного спору на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу. Прихильники арбітрабельності корпоративних спорів резонно зазначають, що у зв’язку із цим іноземні інвестори позбавлені одного з інструментів, від яких залежить упевненість інвестора у веденні бізнесу в Україні. Досить логічним, на мій погляд, було б дозволити компаніям, принаймні зі 100-відсотковим іноземним капіталом, передавати корпоративні спори до міжнародного арбітражу.

— Чи потребує вдосконалення судова практика вирішення корпоративних спорів?

— Так, судова практика має вдосконалюватися. Сьогодні вітчизняні суди все більше застосовують практику Європейського суду з прав людини, в тому числі з таких питань, як критерії правомірності позбавлення права власності. Це позитив. Однак інші принципові позиції, про які говорить ЄСПЛ, поки що дуже обережно та неохоче застосовуються судами. Приміром, недоцільність обмеження тільки прямо передбаченими у законі судовими способами захисту прав, адже найбільш ефективний спосіб поновлення прав у конкретній ситуації може бути і не визначений законом.

У цілому тенденція розвитку судочинства полягає в наданні суду більшої правотворчої функції, ніж це було раніше. Новий ГПК частково відповідає цьому курсу, передбачаючи можливість ужиття заходів забезпечення позову у спосіб, прямо не передбачений законом, але доцільний у конкретній ситуації.

А новий Верховний Суд має визначити деякі суперечливі моменти (приміром, за правилами якого судочинства має розглядатися справа про поділ корпоративних прав між подружжям, про можливості суду застосовувати заходи забезпечення позову та способи захисту корпоративних прав, прямо не передбачені законом), а також дати відповіді на конкретні запитання, що межують із зловживанням правом або є проявами зловживання правом. Наприклад, чи повинні господарські суди беззастережно враховувати як обов’язкові ухвали слідчих суддів, якими накладено арешт на корпоративні права та заборонено користуватись ними на загальних зборах, чи кожна окрема ухвала має бути оцінена на предмет недопущення свавільного порушення прав власника та блокування діяльності юридичної особи?

Також дуже важливим для становлення судової практики у корпоративних спорах, на мій погляд, буде якнайшвидше тлумачення принципу пропорційності, який є новим у вітчизняному процесуальному законодавстві та, безумовно, стосується реалізації прав і обов’язків учасників (акціонерів) господарських товариств.