Закон і Бізнес


За розмаїття вибору

Не все те доказ, на чому намагаються будувати свою позицію фіскали


Наталія Блажівська припускає, що ЄСПЛ може змінити позицію щодо принципу «non bis in idem» («не повинно бути подвійної відповідальності за одне діяння»).

№38 (1336) 07.10—13.10.2017
ВІЛЕН ВЕРЕМКО
8310

Різні підходи до доказування в податкових спорах призводять до формування неоднакової практики. Отже, проблема доказування, у тому числі й у згаданій категорії справ, потребує уваги як правозастосовувачів, так і законотворців.


Межі преюдиціальності

До цієї теми звернулися під час круглого столу «Актуальні проблеми адміністративного судочинства в податкових спорах», організованого Національною школою суддів, Асоціацією податкових радників, Вищим адміністративним судом та Всеукраїнською асоціацією адміністративних суддів.

Адвокат, к.ю.н. Сергій Верланов передусім наголосив на відсутності уніфікованого підходу до преюдиціальності в адміністративному процесі. Так, у спорах щодо реальності транзакцій платників податків у певний час суди повернулися до принципу офіційності та почали встановлювати всі можливі факти й обставини. Суд мав багато дискреції: він сам обирав, що перевіряти, а що ні. Й виникла практика, коли штучно чи ні ініціювались або судові спори, або кримінальні провадження, в яких формувався масив доказів, котрі потім використовувалися в іншому процесі. При цьому про певні факти говорилося здебільшого в мотивувальній частині, а не в резолютивній.

Така практика набула значних масштабів, і постало запитання: преюдиціальність, передбачена ст.72 Кодексу адміністративного судочинства, є абсолютною чи мають бути якісь обмеження? Необхідно було знайти спосіб, як факти, визнані в інших процесах, не вважати абсолютними. Розробили правову позицію, що суд може відійти від приписів згаданої статті й перевірити факти, оскільки правовідносини в різних випадках не є ідентичними.

На думку доповідача, доцільно переходити до практики, коли все ж визначати, чи є встановлені в інших рішеннях факти преюдиціальними саме для конкретної справи. Тобто враховувати, якими є сторони, предмет і правовідносини.

Лише в межах перевірки

Ще одним питанням у доказуванні є «презумпція недостовірності первинних документів». Склалася практика, коли проти одного підприємства порушувалася справа за ст.205 Кримінального кодексу («Фіктивне підприємництво»), первинні документи всіх його контрагентів, відповідно, ставилися під сумнів.

До певної міри такий шлях був виправданим, оскільки «не весь бізнес є білим». І судді, які щодня стикаються з десятками справ, можуть відчувати, розуміти, що певні сторони, обставини, документи не викликають довіри. Проте, вважає доповідач, «бажано було б повернутися до ваги первинних документів, оскільки для бізнесу це фактично єдиний засіб фіксації того чи іншого юридичного факту».

Різні думки існують щодо допустимості судових розслідувань і, відповідно, допустимості здобутих у такий спосіб доказів. Ідеться про нові обставини, які не були підставою прийняття спірних рішень або є поза межею компетенції органу контролю.

Частими є випадки, коли вже складено акт перевірки, на його основі видано податкове повідомлення-рішення, а митарі намагаються знайти не просто нові аргументи, а нові фактичні обставини. Продовжуються намагання здобути нові докази в межах кримінальних проваджень. А інколи, якщо йдеться про важливі справи, після того, як почули позицію платника, вже починають шукати нову аргументацію на рівні Державної фіскальної служби.

Та правники переконані, що залучати докази, здобуті не в ході перевірки, не можна. Бо це виходить за межі компетенції органу контролю. Фактично йдеться про виправлення помилок, допущених через неякісно проведену роботу. ДФС відповідно до ст.19 Конституції має діяти в межах, визначених законом. Тобто або скасувати ППР, або призначити повторну перевірку. Якщо цього не зроблено, суд не повинен подібну аргументацію брати до уваги.

Коли немає прямих норм, є доктрини

Ішлось і про питання достатності доказів. Окрім нормативно-правових актів, практики, суд користується також власним переконанням. Але має звертатись і до доктрин. На думку доповідача, коли немає прямої відповіді, справа або обставини нетипові, треба керуватися судовими доктринами, які в тих чи інших проявах присутні в рішеннях Верховного та Вищого адміністративного судів.

Зокрема, у справах про нереальність транзакцій варто згадати доктрини належної обачності, превалювання суті над формою та ін. Щоб легше було застосовувати доктрини, можна було б за прикладом міжнародної практики розробити спеціальні тести. І суд, адвокат чи ДФС у подібній ситуації зможе застосувати доктрину, пройшовши тест на відповідність критеріям. Наприклад, якщо йдеться про належну особу, перевірити, чи було виконано ті чи інші дії. Якщо так, особа діяла обачно.

Також існують інші критерії, зокрема такий, як можливість сприйняття, «тобто доказ має бути когнітивним». Суддя може його пізнати, дослідити або самостійно, або за допомогою спеціаліста. Наводився приклад, коли в цивільному процесі пробують залучити екстрасенса, однак ці явища неможливі для сприйняття, тому висновки такого «спеціаліста» не можуть бути доказом.

Наголошувалося, що доказ має бути об’єктивним. Наприклад, у деяких випадках ДФС може подавати висновки певних комісій, створених у межах служби. Якщо вони позиціонуються як експертиза чи висновок експерта, такі докази не є об’єктивними.

Європейські підходи

Деякі учасники дискусії зазначали, що доказування в адміністративному процесі мало би бути, як у кримінальному. Проте КАС не містить стандарту доведення поза розумним сумнівом. Доповідач наголосив, що податкове право — це імперативна галузь і стандарти кримінального процесу мають у цілому стосуватися й адміністративного. При цьому Європейський суд з прав людини категоричний: якщо йдеться про кримінальні справи, то процес має базуватися на принципах кримінального права (див. «ЗіБ»).

Президент Асоціації податкових радників, д.ю.н. Данило Гетманцев звернув увагу на проблему подвійної відповідальності за одне діяння в податковому праві: адміністративної та кримінальної. Це суперечить ще римському принципу «non bis in idem» («не повинно бути подвійної відповідальності за одне діяння»).

Країни по-різному врегульовують це питання. «Мені здається, що ця дискусія повинна бути тільки розпочата у нас. Принаймні треба сформулювали, чому в нас так, а не інакше», — запропонував науковець.

А суддя ВАС Наталія Блажівська згадала рішення ЄСПЛ у справі «А і Б проти Норвегії», в якому підтверджено позицію, що в адмінпроцесі відповідальна компанія, а в кримінальному — директор, бухгалтер чи інша особа (див. «ЗіБ»).

Утім, володарка мантії зазначила, що це рішення прийняла Велика палата Суду з перевагою в 1 голос, і окремі думки до нього містяться на 45 сторінках. Тому формується критична маса провідних юристів, які сподіваються, що в майбутньому в Страсбургу знову повернуться до цього питання.

Загалом неоднакова практика щодо доказування спричиняє порушення принципу правової визначеності. Водночас останній є складовою принципу верховенства права, який закріплений як основний в оновленій Конституції та нещодавно прийнятих процесуальних кодексах. Тож учасники обговорення сподіваються тепер вже на сталість правових позицій нового Верховного Суду.