Закон і Бізнес


«Коли вони прийшли»

або Чому пошук податкових відьом у комірках чиновників і депутатів — загроза для кожного


Данило Гетманцев переконаний, що у фіскалів немає жодних шансів у суді довести факт ухилення від сплати податків за межами строку давності.

№34 (1332) 01.09—15.09.2017
Данило ГЕТМАНЦЕВ, почесний президент ЮФ Jurimex, президент Асоціації податкових радників, д.ю.н.
1443
1443

У розвинених країнах зловживання державою своїми правами називається «поліцейською шиканою». У нас дії держави, спрямовані проти бізнесу, невгодних чиновників і політиків, супроводжуються ще й підбадьорливим гулом ураженого вірусом заздрості натовпу. У низці подібних зловживань особливе місце встиг зайняти винахід фіскалів, що полягає в притягненні до кримінальної відповідальності чиновників, чиї задекларовані доходи не відповідають сумі сплачених податків.


Фіскальна арифметика

Технологія проста. Береться сумарний дохід, зазначений в оприлюдненій декларації, до нього додається вартість задекларованого майна. З указаної суми обчислюється податок на доходи фізичних осіб і отриманий результат порівнюється з обсягом фактично сплачених податків. Різниця є недоїмкою, яка, з одного боку, підлягає стягненню до бюджету, а з другого — стає підставою для притягнення особи до юридичної, у тім числі кримінальної, відповідальності.

З дитячою безпосередністю податкове відомство ставить усім декларантам одне й те саме запитання про походження їхнього майна (доходів). Пояснення, що це нагромадження за все довге життя (зокрема й за період до публічної служби) не приймається, зважаючи на відсутність документального підтвердження. Неофіційно податківці підказують: дайте хоч щось — договір позики, дарування, купівлі-продажу, що підтвердить походження коштів, а вже зовсім пошепки радять: якщо документа немає, то намалюйте, адже це у ваших же інтересах.

І дійсно, за відсутності підтвердження джерела походження коштів (а отже, і факту сплати податків) чиновник, котрий мав необережність їх задекларувати, за новою методикою Державної фіскальної служби, має всі шанси під оплески народних мас бути притягнутим до фінансової, адміністративної (тобто фактично позбутися посади), а якщо сума передбачуваної «недоїмки» досить велика, — і до кримінальної відповідальності.

Пікантність ситуації, про яку умовчує і податкове відомство, і прокуратура, полягає в тому, що декларант міг одержати доходи як у формі, яка підлягала оподаткуванню на момент отримання, так і у формі, яка або звільнялася від податку, або, за своєю економічною природою, не була об’єктом оподаткування. Форма, в якій платник податків, скажімо в далекому 1997 року, одержав свій дохід, стосунок такого доходу до бази оподаткування, як і сума недоплаченого податку, — все це те, що повинен довести на підставі конкретних документів згідно з Податковим кодексом саме орган контролю, а не платник.

Проте держава умисне перекладає тягар доведення, «забуваючи», здавалося б, очевидні для всіх речі. Влада вчергове створює вкрай небезпечний прецедент неузгодженості офіційних дій з проголошеним законом, порушуючи тим самим одну з основних desiderata Лона Фуллера, що складає внутрішню мораль права. Не хочеться очевидних аналогій, але подібна державна політика дуже часто визначала життя нашого народу в минулому.

«Чисті» доходи

Аналізуючи правовий бік цієї проблеми, відзначимо, що судова практика свого часу вже зіткнулася з пошуком шляхів пояснення «раптового» збагачення в рамках розгляду позовів про скасування висновків за наслідками перевірок доходів, витрат і майна на підставі закону «Про очищення влади». Проте у своїх поясненнях перші жертви пильної уваги до свого податкового минулого не вирізнились особливою винахідливістю.

Так, класикою жанру й лідером за частотою згадок стали заощадження. Адже ніхто не забороняв сидіти на воді та хлібі, обмінюючи при цьому гривневу зарплату на валюту. Почесне друге місце за виправданням належить щедрості батьків/подружжя/дітей, які дарили своїм публічним утриманцям значні грошові суми. Проте обмеження договору дарування за формою посприяли (хоч і не відразу) розвитку іншої досить поширеної легенди — позик.

Разом з тим при розгляді чинного податкового законодавства навіть без лукавства на зразок заощаджень і оформлених заднім числом позик абсолютно логічно напрошується ціла низка можливих ситуацій, що ставлять платника податків у безвихідь. Розберімося докладніше...

У законодавстві з часів незалежності України неважко відшукати перелік доходів, які або не оподатковувалися взагалі, або не підлягали декларуванню. Наприклад, унаслідок того, що податок з них утримувався й перераховувався до бюджету особами, котрі виплачували такі доходи (податковими агентами), що автоматично знімає з фізособи головний біль із приводу можливих претензій фіскалів у цьому контексті.

Так, за всю історію існування декрету Кабінету Міністрів «Про прибутковий податок з громадян» (набрав чинності 6.01.93) до сьогодні ніколи не включалися до сукупного оподатковуваного доходу успадковані суми, виграші за облігаціями державних позик і в державних лотереях, суми, одержані в результаті розміщення особистих заощаджень на депозитних рахунках, доходи від продажу продукції, вирощеної на власній ділянці. Ці та багато інших видів доходів, прямо виписаних в ст.5 декрету, не підлягали ні оподаткуванню, ні декларуванню.

Даний перелік неодноразово розширювався. Наприклад, починаючи з 1994 року можна було виїхати в село й заробляти на свій стартовий капітал, виконуючи сільськогосподарські та будівельні роботи, ймовірність наявності документального підтвердження яких викликає сумніви навіть у момент їх виконання, а не то що через 20 років. Такі доходи без обмежень звільнялися від оподаткування, зокрема виходячи з класичного принципу «закон не турбується про дрібниці» (de minimis non curat lex). Тоді не турбувався, а тепер, як бачимо, цим стало перейматися податкове відомство.

Відзначимо, що до 2001 року обмеження щодо подарунків від юридичних осіб було встановлено в розмірі 12 мінімальних зарплат за рік, тобто, по суті, «подарунок» міг дорівнювати мінімальному річному заробітку. Ці кошти не підлягали обкладанню податком і декларуванню, через що з часом така пільга була урізана до однієї «мінімалки».

Практично ніяк не можна довести (підтвердити) доходи щасливчиків, яким удалося зірвати куш і виграти в державну лотерею. Так, у першій половині 1990-х років в Україні працювало понад 90 операторів лотерей (сьогодні — тільки 3). Саме тут обриваються ниточки, які нехай навіть теоретично могли б допомогти довести джерело одержаного доходу та його законність.

Зате затятому гравцеві в казино за всього бажання навіть зберігати нічого — тільки рідкісний оператор грального закладу, що активно працювали у хвацькі 1990-ті, замислювався над потребою додержання законодавства, тим більше про утримання податку на доходи фізосіб. Проте, хоча податок на такі доходи підлягав утриманню в момент виплати, платник не звільнявся від обов’язку задекларувати одержані в гральних закладах виграші за вирахуванням понесених витрат.

Інший приклад — одержання грошей на банківську картку від, припустимо, родича, котрий виїхав на заробітки. З погляду декрету, це подарунки, які не декларуються. Єдина вимога — дотримання форми договору дарування. А якщо такі кошти не лише надходили, а й зберігались у валюті, що приносила дохід у вигляді курсової різниці, — це взагалі окрема розмова. І знову-таки: де закріплений обов’язок щодо зберігання платником податків підтверджувальних документів? Ніде!

«Казковий» період

Дивлячись назад у пошуках витоків, неможливо не приділити хоч би кілька рядків найказковішому й неймовірному часу існування інституту оподаткування фізичних осіб в Україні, яким був період дії закону «Про прибутковий податок з громадян України, іноземних громадян і осіб без громадянства». Період недовгий — півтора року: від середини 1991 до 1993 року), але він дозволив дати свого роду поштовх для розвитку нових економічних відносин шляхом звільнення від податку величезного обсягу доходів громадян.

Тоді держава контролювала підприємства й підприємців при виплаті ними доходів на користь фізичних осіб. При цьому обов’язок декларування для останніх був зведений до мінімуму та поширювався на доходи суб’єктів підприємництва, авторські винагороди, доходи іноземців і апатридів, а також доходи, одержані за договорами підряду на роботи систематичного та тривалого характеру.

Таким чином, з поля зору податкової просто випав величезний пласт цивільних правовідносин, в яких фізособа отримувала доходи від іншої фізособи (роботи, товари, послуги, цінні папери, бартер і т.д.), котра не була суб’єктом підприємницької діяльності. За рахунок цього, хай і невеликого, пролому для співгромадян, котрі народилися до 1975 року, відкриваються небачені можливості для побудови абсолютно законної позиції стосовно походження своїх «зайвих» доходів. А тому податкова не має жодного шансу довести розпочате до логічного (принаймні законного) завершення. Адже є ризик того, що під одну гребінку підпадуть як особи, які намагаються приховати свої гріхи, так і ті, хто цілком правомірно продавав цінні папери іншим фізособам, «шабашив», одержував доходи від іноземців за допомогу в перекладі, знайшов скарб, і багато-багато інших…

Зрозуміло, що простої заяви платника про те, що він отримав один із зазначених видів доходів, досить для припинення буд-яких розглядів стосовно несплати податку. І навіть якщо платник просто відмовляється від будь-яких пояснень з посиланням на ст.63 Конституції, орган контролю сам повинен довести факт одержання доходу в тому вигляді, який підлягав оподаткуванню в момент отримання. Не вимагати в декларанта документів, які, до речі, він не зобов’язаний зберігати за межами трирічного строку давності, а самостійно відшукати та пред’явити документальні докази ухилення від сплати податків.

До речі, тягар доказування відповідно до чинної редакції Кодексу адміністративного судочинства лежить на фіскалах і в суді. Перекладання такого тягаря на платника заднім числом є крайнім проявом ретроактивності, який прямо суперечить Конституції.

Що ж до можливості витребування податковим органом документів у підприємств і фізичних осіб — підприємців для підготовки доказової бази, то такі суб’єкти зобов’язані зберігати їх протягом 5 років. Після закінчення цього терміну спроби податківців зібрати доказову базу (на жаль, як і аналогічні спроби платників) приречені на невдачу.

Без строку давності?

Звідси випливає ще одне питання — строки давності. Відповідно до п.102.1 ст.102 ПК орган контролю має право провести перевірку й самостійно визначити суму грошових зобов’язань платника податків не пізніше завершення 1095-го дня, що настає за останнім днем строку, встановленого для подання податкової декларації або сплати податкового зобов’язання. І це при тому, що до 1997 року дані самої податкової про доходи громадян України вельми поверхові.

Разом з тим практика Європейського суду з прав людини свідчить про більш ніж високі шанси громадян на захист своїх інтересів. Так, відсутність передбаченою законодавчим актом прямого обов’язку зберігати документи про доходи більше ніж 1095 днів, одночасно з практикою податкової копатися в минулому, пропонуючи платникові діставати з архівів документи на свій захист, є грубим порушенням принципу юридичної визначеності, на якому основується практика ЄСПЛ.

Найповніше взаємозв’язок строків давності та принципу юридичної визначеності був розкритий в рішенні у справі «Stubbings and others v. the United Kingdom». У ньому Суд наголосив, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності й остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених учасно вимог, котрим може бути важко протистояти, і запобіганню будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення про події, що відбулись у віддаленому минулому, на підставі доказів, які з часом стали ненадійними й неповними.

Стосовно України спори про неприпустимість притягнення до відповідальності за відсутності розумних строків давності вже були. З найбільш гучних можна навести приклад (хоч і не про податки, але вельми показовий) справи «Олександр Волков проти України». В ході її розгляду ЄСПЛ укотре підтвердив позицію, згідно з якою підхід, коли строк притягнення до відповідальності є невизначеним, становить серйозну загрозу для принципу юридичної визначеності.

Безумовно, такий стан речей порушує і ряд інших основоположних вимог, зокрема гарантії захисту власності, передбачені ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Її концепція передбачає такий рівень якості закону, щоб він був доступним для зацікавлених сторін, чітким і передбачуваним у своєму застосуванні (рішення у справі «Beyeler v. Italy»).

Про це не може навіть ітися, якщо платника податків неждано-негадано примушують, по суті, звітувати про доходи, отримані більше ніж 5, а то й 30 років тому... І численні гучні рішення Євросуду («Щокін проти України», «Сєрков проти України») так нічого і не навчили.

Зловживання правом

Здавалося б, у фіскалів немає жодних шансів у суді довести факт ухилення від сплати податків будь-кого за межами три-, а тим більше десятирічного строку давності. Проте все не так просто. І тут ми переходимо безпосередньо до питання зловживання правом з боку держави.

Для ідейних натхненників нового механізму не так важливий результат у вигляді притягнення платника податків до відповідальності, як сам процес розслідування «злочину». Якщо йдеться про політичного діяча, це дозволяє здійснювати тиск на опонента, перешкоджати роботі пов’язаних з ним підприємств, посилити свою позицію в торгах, а також просто збирати інформацію в ході обшуків і заходів негласного спостереження.

Якщо ж мова йде про простого чиновника, факт наявності такого роду «відкритого питання» може забезпечити його повну лояльність і зговірливість. І вже неважливо, чи дійде розслідування до кінця. Адже в нашій системі правосуддя політична та службова кар’єра може бути знищена задовго до того, як уступить у законну силу виправдувальний вирок.

До речі, якщо платник дозволив закрити кримінальне провадження за ст.212 КК з нереабілітуючих підстав (закінчення дворічного строку з дня скоєння злочину невеликої тяжкості дозволяє скористатись ст.49 КК), грошове зобов’язання донараховується без дотримання строків давності згідно з пп.102.2.2 п.102.2 ст.102 ПК. А суди трактують таку згоду як визнання протиправності дій, що не вимагає додаткових доказів.

Стосується кожного

І тут ми підходимо до другого боку медалі — вибіркового правосуддя. Хвацькі дев’яності й корупційні нульові створили ситуацію, при якій у 99% українських громадян є доходи (заощадження, капітал), походження яких пояснити, м’яко кажучи, складно. Це — необхідний наслідок неявної взаємності (згадаймо Георга Зіммеля) між державною владою та громадянами, на якій ґрунтувалися суспільні відносини в ті непрості часи нашої історії. Тож зрозуміло, що всі (крім, можливо, випадкових депутатів) публічні діячі мають заощадження, походження яких у рамках правового й особливо податкового поля не зможуть пояснити. Проте інтерес правоохоронців викликають далеко не всі. І безглуздо питати чому.

Практично в цій же площині лежать і деякі обвинувачення, котрі висуваються за унікальною, такою, що викликає сумніви в конституційності, ст.3682 КК («Незаконне збагачення»). Так само доходи, які отримані більше ніж10 років тому й не мають підтверджувальних документів, але задекларовані лише тепер, викликають запитання вже в іншого органу — Національного антикорупційного бюро. Хоча тут використання такого механізму поки не набуло ознак масовості.

Зовсім інакше йшли б справи, якби правоохоронні органи пред’являли обвинувачення такого ж роду після проведеної в країні податкової амністії, в ході якої не тільки чиновники, а й усі платники змогли б легалізувати свої «сірі» капітали, підвівши риску під темним податковим минулим. У такому разі будь-які запитання про походження капіталу в сумі, що перевищує легалізовану, були б розумні й обґрунтовані.

Проте для податкової амністії поки не час. Війна, розчарування у владі та її слабкість у сукупності з перманентною економічною кризою заздалегідь прирікають такий крок на невдачу. Це, мабуть, і змусило владу, яка звично ставить віз попереду коня, перейти до другого етапу реформи оподаткування доходів, так і не провівши першого.

І тут потрібно усвідомлювати всю згубність нового податкового інструменту й загрози, які він у собі таїть. Справа, звичайно, не в чиновниках і депутатах. Справа — у нас із вами. У черговому небезпечному прецеденті, який може торкнутися кожного.

Основою будь-якої, нехай навіть найменш досконалої, демократії є право. Право, яке стоїть над державою. Право, яке не робить винятків для своїх і чужих. Право, яке, хай і недосконало, але рівно поширює свою дію на все суспільство й не має зворотної сили. Право, яке неможливо безкарно викривити волею навіть найбільш високопоставленого чиновника.

Існують питання, в яких неможливі компроміси. І це одне з них. А якщо хтось усе-таки вважає, що іноді закон може бути застосований із застереженнями до окремих, хай і не найбільш порядних або популярних членів суспільства на догоду вибірковій, індивідуальній справедливості, хай згадає Мартіна Німеллера та його знамениту цитату, що починається словами «коли вони прийшли».