Обережно, прецедент!

Пригоди рішень ЄСПЛ у національних судах

Через неправильне застосування практики ЄСПЛ можуть порушуватися права осіб, щодо яких вирішується питання про взяття під варту.

Аркадій БУЩЕНКО, адвокат, виконавчий директор Української Гельсінської спілки з прав людини

145045

Цей нарис з’явився як наслідок ретельного вивчення багатьох сотень рішень національних судів, які були відібрані для визначення рейтингу «Precedent UA — 2016». І хоча завдання рейтингу — заохотити суддів зважати на практику Європейського суду з прав людини, було б необачливо пройти повз випадки її неправильного застосування.

Загальні зауваження

Можливо, треба почати з дуже поширеної хвороби нашої судової практики — стандартності (або стереотипності) рішень щодо взяття під варту. У багатьох випадках судді, випрацювавши певну формулу, потім копіюють її у всіх інших рішеннях, навіть не намагаючись убудувати її в контекст конкретної справи.

Іноді це виглядає так:

«Враховуючи сукупність установлених даних, наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК, вагомість доказів про вчинення підозрюваним злочинів, суд вирішив… що на цій стадії провадження зміна запобіжного заходу на особисту поруку зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов’язків, покладених на нього».

Оскільки суд установив, що для підозри є вагомі докази й ризики також існують, очікуєш рішення про взяття під варту. Тому висновок виглядає несподіваним. Ефект виникає тому, що суддя скопіював цей фрагмент з рішення про взяття під варту, навіть не відредагувавши його відповідно до контексту рішення про звільнення. В іншому випадку цей фрагмент мав би звучати приблизно так (сподіваюсь, що саме це мав на увазі суд):

«Хоча сукупність установлених даних, зокрема вагомість доказів про вчинення підозрюваним інкримінованих йому злочинів та дані про його особу, і свідчить про існування ризиків, передбачених ст.177 КПК, однак колегія суддів уважає, що на цій стадії провадження особиста порука зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов’язків».

Може здатися, що це є неважливою стилістичною помилкою. Проте це не зовсім так. Якщо одні й ті ж формулювання підходять для обґрунтування як узяття під варту, так і звільнення з-під варти, то релевантність таких формулювань до справи, що вирішується, мінімальна. Навіть якщо така позиція взята з практики ЄСПЛ, це не змінює ситуації. Тим більше якщо за цим не наводиться аналізу особливих обставин окремої справи, що є також поширеним недоліком судової практики.

Наприклад, суди часто посилаються на визначення обґрунтованої підозри, дане в рішенні від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України»:

«Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві та, виходячи з положень ч.5 ст.9 КПК, необхідно взяти до уваги позицію ЄСПЛ, відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об’єктивно пов’язують підозрюваного з певним злочином. І вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення».

Не будемо зупинятися на неправильній передачі деяких положень цієї практики. Проблема в тому, що далі часто наводиться інша стандартна формула:

«За таких умов суддя, дослідивши матеріали клопотання… вважає, що наявні у провадженні докази… свідчать про обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення підозрюваним, оскільки об’єктивно пов’язують його з ним, тобто підтверджують існування фактів та інформації, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний міг учинити дане правопорушення».

Ця формула повторюється без змін у десятках рішень. А повторюватися у різних обставинах може лише твердження, яке не ґрунтується на жодних конкретних обставинах.

Весь цей абзац є лише парафразом положень із рішень ЄСПЛ. Це не є застосуванням практики ЄСПЛ, як і цитування положень закону не є його застосуванням. Якщо судове рішення обмежується лише таким формулюванням на підтримку існування обґрунтованої підозри, це є порушенням ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки власного обґрунтування воно не містить. І як би не «начинив» суд свої акти цитатами та посиланнями на рішення Євросуду, без пояснення, як ці загальні положення пов’язані з конкретними фактами справи, вони завжди будуть давати підстави ЄСПЛ сказати (не вперше):

«Суд неодноразово встановлював порушення §3 ст.5 конвенції, коли національні суди продовжували тримання заявника під вартою… використовуючи стереотипні формули без розгляду особливих фактів» (див., наприклад, рішення від 2.04.2015 у справі «Орловський проти України», заява №12222/09).

Спотворення правової позиції

Під час вивчення рішень національних судів був виявлений дуже прикрий випадок цілковитого спотворення висновку ЄСПЛ, який мав просто руйнівні наслідки для національної судової практики (близько 1000 рішень!).

«Згідно з практикою ЄСПЛ суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює ЄСПЛ, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства».

Цей фрагмент застосовувався нарізно: як обґрунтування необхідності взяття під варту або продовження тримання, або збільшення розміру застави, або іншого погіршення ситуації підозрюваного. З нього зрозуміло, що ЄСПЛ вимагає більш суворого ставлення до підозрюваного з посиланням на суспільні інтереси, вважаючи, що цінності суспільства протиставляються правам підозрюваного.

Насправді такого прецеденту просто не існує. Намагання знайти хоч якийсь натяк на подібні висловлювання ЄСПЛ тривалий час залишалися марними. Дякуючи колегам, удалося встановити найбільш вірогідне походження цієї «практики ЄСПЛ».

Найімовірніше, лексика цієї фрази взята з рішення від 28.07.99 у справі «Selmouni v. France». ЄСПЛ розглядав питання щодо застосування поганого поводження з підозрюваним. Заявник наполягав на тому, що таке погане поводження має класифікуватися не як «нелюдське або таке, що принижує гідність», а саме як «катування». На той час існувала доволі стала практика, яка розрізняла ці види поводження. Тому перед ЄСПЛ стояло завдання визначитися, чи не може бути переглянута ця межа між «катуванням» та іншими видами поганого поводження. Вирішення цього питання і призвело до такого пасажу в рішенні:

«Суд раніше розглядав справи, в яких він дійшов висновку, що мало місце поводження, яке можна описати лише як катування. Однак, враховуючи, що конвенція є «живим документом, який має тлумачитися у світлі сучасних умов», Суд вважає, що певні дії, які раніше класифікувалися як «нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження», на відміну від «катування», можуть у майбутньому класифікуватися інакше. Він уважає, що підвищення стандартів, які застосовуються у сфері захисту прав людини та фундаментальних свобод, відповідно та неминуче вимагає більшої твердості в оцінці порушень фундаментальних цінностей демократичних суспільств» (§101 рішення).

Тобто за лексикою цитата дуже схожа, але зміст її в контексті рішень щодо тримання під вартою спотворений до протилежного. Якщо ЄСПЛ вимагає більшої суворості в оцінці посягань на права людини, оскільки права людини є цінністю в демократичному суспільстві, то в практиці національних судів права людини й цінності суспільства протиставлені одне одному, і ця фраза наводиться для того, щоб обґрунтувати більше обмеження права людини на свободу.

Час іде, обставини змінюються

Подальший аналіз торкається застосування практики ЄСПЛ у специфічних аспектах ст.5 конвенції.

«Враховуючи, що слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу було встановлено, що обвинувачений об’єктивно підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, а його вина підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами та на цей час це судове рішення є чинним, суд, не піддаючи останнє сумніву та не порушуючи принципу правової впевненості, який передбачає, що, коли рішення суду стало остаточним, воно не може бути піддано сумніву будь-яким іншим рішенням суду, вважає, що об’єктивні обставини, встановлені слідчим суддею та на цей час не спростовані під час судового розгляду, свідчать про обґрунтованість підозри обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення».

Маємо помилкове застосування принципу res judicata, який дійсно є одним з основоположних принципів верховенства права, до рішення про тримання під вартою. Помилка полягає в тому, що суддя не сприйняв особливої природи рішення щодо обрання чи подовження строку запобіжного заходу. Хоча воно є судовим рішенням, але воно не є res judicata.

Практика ЄСПЛ свідчить, що рішення суду про тримання під вартою є тимчасовим (умовним, попереднім). Концепція «періодичного перегляду» не мала б жодного сенсу, якби суддя керувався принципом res judicata.

Особливість рішення про тримання під вартою (як і будь-якого рішення про застосування тимчасових заходів) полягає в тому, що з часом його легітимність зменшується і наближається до нуля, що вимагає періодичного перегляду обґрунтованості тимчасового заходу. Установлений законом строк чинності рішення є відображенням цієї закономірності.

Але це не означає, що до цього часу обґрунтованість рішення залишається незмінною: вона поступово слабне. На будь-якому етапі, поки рішення залишається формально чинним, воно може бути поставленим під сумнів з погляду його обґрунтованості. Тому застосування принципу, який керує рішеннями однієї правової природи, до рішень зовсім іншої правової природи і є нерелевантним застосуванням прецеденту.

Посилання на попереднє рішення як на підставу залишення людини під вартою якраз і буде порушенням ст.5 конвенції, що і встановлювалося Євросудом у багатьох справах.

Ризики дійсно можуть продовжувати існувати, але цей висновок має бути результатом нової оцінки нових обставин. Адже навіть за незмінності інших обставин є одна, яка завжди змінюється, — це час перебування під вартою. І вона завжди має братися до уваги. І тут є тонка грань між правомірним посиланням на попереднє рішення у частині встановлення певних фактів та неправомірним наданням цьому рішенню преюдиціальної сили в частині значення цих фактів для тримання під вартою чи звільнення.

«Обґрунтована підозра» є однією з таких підстав, і вона не залишається у незмінному вигляді протягом часу, оскільки залежить від інших обставин. Чим довше людину тримають під вартою, тим менше обставини, які зумовлювали обґрунтованість підозри спочатку, обґрунтовують її згодом. Це ж саме є правильним, навіть більшою мірою, щодо існування ризиків.

Отже, посилання на ті ж обставини, які дали підстави в попередньому розгляді вважати тримання під вартою «обґрунтованим», для висновку, що воно й сьогодні залишається обґрунтованим, є помилкою. Навіть якщо інші обставини не змінилися, змінився дуже важливий фактор — час, що вимагає нової оцінки наявності ризиків та обґрунтованості підозри.

Застосування принципу res judicata в такому випадку заважає оцінці тих самих обставин у нових умовах, оскільки цей принцип якраз передбачає, що з часом сила рішення не змінюється.

Практика ігнорування необхідності нової оцінки обставин справи може призвести до порушень, які вже неодноразово відзначалися ЄСПЛ.

Стандарт доведення

Ще один приклад цілковито неправильного застосування практики ЄСПЛ можна спостерігати в такому уривку з рішення:

«Доводи сторони захисту про можливість застосування більш м’яких запобіжних заходів слідчий суддя вважає сумнівними, враховуючи дані про особу обвинуваченої та характер вчинення злочину, в якому вона підозрюється, а наявність сумнівів не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується під час оцінки доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».

Принагідно звернімо увагу на неправильний переклад «unrebutted presumptions of fact» як «неспростовні фактичні презумпції», який, на жаль, поширений в українських перекладах рішень ЄСПЛ. Правильний переклад цього виразу — «неспростовані фактичні презумпції».

Стандарт доведення (доказування, переконання) «поза розумним сумнівом» не застосовується у справах про тримання під вартою, де здебільшого йдеться про вірогідність, що за визначенням не може бути доведеною поза розумним сумнівом.

Але ще більш важливим є те, що не можна вимагати від захисту доведення «поза розумним сумнівом» права залишатися на волі або права бути звільненим. У кожному випадку, коли вирішується питання щодо тримання під вартою або звільнення, діє презумпція на користь звільнення.

Із цього правила випливають два природні наслідки:

• тягар доведення обставин, що свідчать на користь тримання під вартою, завжди несе держава;

• будь-які обставини, щодо доведеності або значення яких для вирішення питання про тримання під вартою або звільнення залишається сумнів, мають тлумачитися на користь звільнення.

Тягар доведення завжди лежить на обвинувачі, а сумніви мають тлумачитися на користь захисту.

Частина 5 ст.132 КПК дійсно передбачає, що «під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються». Але це не означає, що на захист перекладається тягар доведення.

Потрібно розрізняти обов’язок сторони довести обставини, на які вона посилається, та обов’язок довести відсутність ризиків, що зумовлюють необхідність застосування чи продовження тримання під вартою.

Обставинами можуть бути, наприклад, наявність у підозрюваної неповнолітніх дітей або постійної роботи. Наявність чи відсутність нерухомості чи грошей на рахунках за кордоном — це також обставина.

Сторона має довести, що обставина, на яку вона посилається, існує, але не повинна доводити, тим більше «поза розумним сумнівом», що ця обставина виключає якийсь ризик.

Це останнє не є обставиною в розумінні ст.132 КПК, а є предметом судового розгляду, який вирішується, виходячи з обставин.

Наявність чи відсутність ризику, а також можливість чи неможливість запобігти такому ризику не є обставинами в цьому розумінні.

Якщо у першому випадку діє правило ст.132 КПК, то в останньому — ні. Тягар доведення ризиків та необхідності застосування тримання під вартою завжди залишається на обвинувачі, оскільки на боці захисту завжди діє презумпція свободи, сформульована в ст.29 Конституції та ст.5 конвенції.

У цьому випадку суддя переніс тягар доведення на захист, вимагаючи довести, що людина має бути звільнена з-під варти. Отже, суд фактично обернув презумпцію свободи на презумпцію тримання під вартою. «Доводи сторони захисту про можливість застосування більш м’яких запобіжних заходів слідчий суддя вважає сумнівними». Фраза означає саме те, що захист не спростував необхідності тримання особи під вартою.

Тут доречно згадати рішення від 26.07.2001 у справі «Ілійков проти Болгарії», де ЄСПЛ зазначив: «Перекладення тягаря доведення на затриманого в таких питаннях дорівнює перевертанню правила ст.5 конвенції — положення, що вважає затримання винятковим відступом від права на свободу, яке припустимо тільки у вичерпно перелічених і чітко визначених випадках» (§85).

(Цей текст взято зі статті Аркадія Бущенка "Аберації практики ЄСПЛ в національних судах", написаної для наукового видання "Precedent UA - 2016", що найближчим часом буде розіслане в усі суди України та опубліковане на сайті precednt.in.ua)