Замінити не можна залишити

Step-in rights в проектах ДПП

Як відомо, питання щодо можливості реалізації в Україні інфраструктурних проектів на умовах державно-приватного партнерства (ДПП) є вельми актуальною темою. А з огляду на ажіотаж, створений навколо ДПП представниками державних органів, можна навіть з упевненістю сказати, що у своєму азарті впроваджувати найкращі практики ДПП ми вже досягли того рівня, коли у деяких сферах навіть не говорити про можливість застосування механізмів державно-приватного партнерства вважатиметься просто непристойним. Але, на жаль, як і для будь-якої іншої передчасно розрекламованої ініціативи, перехід від слів до справи у питанні реалізації проектів на умовах ДПП є досить тривалим і болючим процесом. Причому, одними з найбільш поширених причин буксування багатьох цікавих інвестиційних проектів на умовах державно-приватного партнерства одночасно називають, як це не дивно, діаметрально протилежні явища – або неврегульованість, або ж зарегульованість правового поля в сфері ДПП в залежності від контексту. У даній статті пропонується до розгляду наочний приклад, коли пристрасне бажання подолати у конкретному питанні першу проблему ось-ось загрожує появою другої, а саме – мова піде про прийняту 26 квітня 2017 року постанову Кабінету Міністрів України № 298, якою врегульовано питання порядку заміни приватного партнера у проектах ДПП з метою усунення правового вакууму в даному питанні. В очікуванні набрання чинності зазначеною постановою пропонуємо аналіз існуючої проблеми щодо заміни приватного партнера і обраного способу її вирішення.

Як відомо, довгостроковий характер відносин є однією з ключових ознак ДПП (стаття 1 Закону про ДПП). Саме така характеристика дозволяє з легкістю розмежувати ДПП і традиційні державні (а нині – публічні) закупівлі, які обмежені рамками одного року, зважаючи на специфіку бюджетного законодавства України. Довгостроковість відносин дає можливість переконатися в сумлінності приватного партнера та передати йому на відповідний період деякі експлуатаційні ризики, що, в цілому, є величезним плюсом для державного партнера і додатковим стимулом для інвестора. Адже саме довгостроковість дисциплінує приватного партнера, стимулюючи його максимально якісно і сумлінно виконувати взяті на себе зобов'язання, розуміючи, що за будь-яку помилку доведеться переплачувати з власної кишені. У той же час, тривалість відносин має прямим наслідком виникнення додаткових ризиків реалізації проекту, які збільшують його загальну вартість і, як правило, вимагають додаткових гарантій і захисних механізмів. Одним з таких ризиків є нездатність приватного партнера завершити розпочатий проект. Причинами подібної ситуації можуть бути як технічні помилки, допущені з його боку, так і фінансові прорахунки або ж і зовсім неправомірна поведінка, що виключає подальшу участь приватного партнера у проекті.

Однак, слід враховувати ще одну особливість проектів ДПП – будучи розрахованими, як уже зазначалося, на більш, ніж тривалий період реалізації (від 5 по 50 років) такі проекти також потребують значних фінансових інвестицій, які не може дозволити собі ані державний, ані приватний партнери. Саме тому в наймасштабніших проектах ДПП, як правило, крім основних гравців, фігурує ще один важливий суб'єкт –особа, яка організовує або надає фінансування,або навіть декілька таких осіб. Ними можуть стати як місцеві банки, так і найбільші міжнародні фінансові організації – наприклад, ЄБРР, Світовий банк та інші. З метою захисту прав даних суб'єктів в договірних відносинах в рамках ДПП міжнародною практикою вироблений спеціальний механізм –step-inrights, який є за своєю суттю правом втручання, тобто правом кредитора на активну участь у справах компанії-позичальника за умови настання певних обставин.

Власне сама категорія step-inrightsпоходитьзі сфери проектного фінансування, одниміз різновидів якого, безумовно, є і проекти ДПП. Однак, якщо для приватних проектів можливість втручання кредитора не викликає запитань і віддана на розсуд сторін, то проекти ДПП виділяються із загальної маси проектного фінансування тим, що обтяжені своєрідним «ускладненням» у вигляді державного партнера та пов'язаних з його участю в проекті додаткових регуляторних обтяжень. А тому це питання вимагає особливого підходу з боку законодавця.

Але, незважаючи на значущість ролі організацій, які здійснюють фінансування, Закон про ДПП тільки наприкінці 2015-го року поповнився нормами, які враховують їхні інтереси та ризики. Разом з тим, обрана законодавцем модель (хоча, відверто кажучи, два речення у частині 7, якою було доповнено статтю 17 Закону про ДПП, досить складно назвати повноцінною «моделлю») обмежилася лише двома особливостями:

1) особі, яка організовує або надає фінансування в рамках державно-приватного партнерства, дозволено брати участь у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, на стороні приватного партнера;

2) у разі невиконання приватним партнером своїх зобов'язань за договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, особа, яка організовує або надає фінансування в рамках державно-приватного партнерства, має право звернутися до державного партнера з пропозицією про заміну приватного партнера за договором, укладеним у рамках державно-приватного партнерства, у порядку та спосіб, визначені Кабінетом Міністрів України.

Вважаючи за краще не заглиблюватисьу зайві подробиці, законодавець пішов звичним шляхом, елегантно перекинувши тягар відповідальності і обов’язок продумування формулювань на уряд, який і повинен був визначити порядок взаємовідносин між тріадою партнерів – державним, приватним партнерами і кредитором, який відповідно до запропонованого законодавцем варіанту, може приймати участь, зверніть увагу, саме на стороні приватного партнера. Однак, навіть не заглядаючи у практику зарубіжних країн, більш досвідчених у питаннях застосування інструменту ДПП, мимоволі закрадається сумнів: як організація, що надає фінансування, яка бере участь на стороні приватного партнера, може ініціювати заміну цього ж самого приватного партнера?

Загальновизнана практика свідчить (а здоровий глузд наполегливо підказує – так і повинно бути), що організація, яка надає фінансування, взагалі не виступає на стороні жодного з суб'єктів угоди, що укладається в рамках ДПП–ані на стороні приватного, ані на стороні державного партнера. З метою захисту інтересів організації, яка надає фінансування, практикується укладання так званих прямих контрактів (directcontracts).

Прямимконтрактом є угода публічного партнера, приватного партнера та однієї або декількох організацій, що надають фінансування, і (або) інших осіб, залучених приватним партнером з метою реалізації проекту публічно-приватного партнерства, що визначає умови їх взаємодії у зв'язку зі здійсненням проекту публічно-приватного партнерства (визначення наведено згідно з Модельним законом про ДПП для країн СНД). Як правило, в межах прямогоконтракту регулюються такі питання, як порядок узгодження кандидатури нового приватного партнера; порядок надання згоди приватному партнеру на передачу в заставу або інше обтяження об'єкта публічно-приватного партнерства; виняткові випадки односторонньої зміни умов прямого контракту; випадки, порядок і наслідки зміни і (або) розірвання угоди про ДПП; випадки, порядок і наслідки відсторонення з ініціативи організації, яка надає фінансування, приватного партнера та інші питання.

Отже, як ми бачимо, за загальною практикою прямі контракти містять ряд норм, покликаних врегулювати спеціальні відносини між державним, приватним партнерами і кредитором. При цьому, сам по собі порядок заміни приватного партнера – далеко не єдине питання, яке має вирішуватися між трьома сторонами. До того ж, ще раз зазначимо, що порядок заміни приватного партнера визначається саме на рівні договірних відносин, а не на рівні підзаконного акту уряду.Змушені визнати, що підхід, запропонований Законом про ДПП, з одного боку, стандартизує питання заміни приватного партнера, та, з іншого – має наслідком істотне обмеження інструментів для структурування процесів в рамках проекту ДПП.

Ознайомившись із базовими нормами, які підлягали врахуванню під час роботи над проектом прийнятої постанови Кабінету Міністрів України про затвердження порядку заміни приватного партнера за договором, укладеним в рамках державно-приватного партнерства,проаналізуємо поетапно запроваджениймеханізм:

Етап № 1. Ініціювання заміни приватного партнера

У разі невиконання приватним партнером своїх зобов'язань за договором (а це фактично єдина можлива підстава для заміни, яка в подальшому може конкретизуватися в умовах відповідних договорів) кредитор, тобто організація, що надає фінансування, повинен звернутися до державного партнера з пропозицією про заміну приватного партнера.Така пропозиція перевіряється в подальшому державним партнером на наявність підстав для відмови, якими можуть бути або зазначення недостовірної інформації, або порушення вимог до оформлення пропозиції (слід вказати, що такі вимоги є дуже формальними, як-то нумерація сторінок та засвідчення їх підписами уповноваженої особи кредитора зі скріпленням їх печаткою).

Етап № 2. Створення уповноваженої комісії

За відсутності підстав для відмови в розгляді пропозиції державний партнер протягом 10 робочих днів створює комісію з розгляду пропозицій про заміну приватного партнера, до складу якої входять представники державного та приватного партнерів, кредитора, а також – у разі, якщо об'єктом ДПП є об'єкт державної власності або надається державна підтримка, то до складу комісії додатково включаються представники Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Міністерства фінансів України.

Слід зазначити, що виникають питання щодо правового статусу вище згаданої комісії, адже постанова містить норми, що визначають потенційних членів такої комісії, до складу якої входять представники державного та приватного партнерів, кредитора, і не містить ніяких вказівок по кількісному співвідношенню представників сторін. Крім того, є дещо сумнівною ситуація, коли представники приватного партнера братимуть участь безпосередньо при ухваленні рішення про заміну самого ж приватного партнера. Неважко спрогнозувати, що така можливість, хоча й спрямована на захист інтересів приватного партнера, проте на практиці може призвести до зловживання своїм становищем. Або ж навпаки – з огляду на невизначеність кількісного складу комісії, є всі необхідні передумови для створення відверто упередженої комісії. Затакогопідходу мимоволі пригадується порівняння закону з дишлом – куди повернеш... (продовження відоме).

Етап № 3. Прийняття комісією рішення

Протягом 5 робочих днів з дня утворення комісія повинна прийняти одне з рішень:

a) про необхідність усунення приватним партнером порушень протягом певного строку;

b) про заміну приватного партнера;

c) про повідомлення кредитора щодо відсутності підстав для заміни приватного партнера.

Досить дивним видається підхід щодовизначення 5-денного терміну для прийняття рішень. З одного боку, такий підхід може бути виправдано необхідністю оперативного реагування на факт невиконання зобов’язання приватним партнером. Однак з іншого боку, безсумнівно, є істотна різниця в обсягах і ступені складності між об'єктами ДПП державної і комунальної власності. Крім того, логічним було б принаймні передбачити положення про можливість продовження такого терміну, проте такийпункт відсутній.

Етап № 4. Порядок заміни приватного партнера

Прийняття рішення про заміну приватного партнера є підставою для проведення конкурсу з метою заміни приватного партнера. Таке рішення приймається комісією одразу за результатами розгляду пропозиції кредитора про заміну (на кроці № 3) або ж після спливу строку, наданого приватному партнеру у рішенні комісії про необхідність усунення приватним партнером порушень протягом певного строку.

Цікаво, що за постановою передбачається, що рішення комісії про заміну повинно містити цілий перелік обов'язкових пунктів, крім найбільшістотного– причини заміни приватного партнера. Відсутність чіткого розуміння причин, які стали підставою для прийняття комісією рішення про заміну, потенційно може створити труднощі під час можливого оскарження.

При цьому, у разі прийняття рішення про заміну необхідним є проведення нового конкурсу на визначення приватного партнера, головною особливістю якого є включення до складу конкурсної комісії представників кредитора. При цьому, істотні умови договору ДПП, який укладатиметься за результатами такого конкурсу, також підлягатимуть узгодженню з кредитором.

Узагальнюючи вище наведене, слід зауважити, що сам факт роботи уряду над порядком заміни приватного партнера за договорами ДПП вселяє надію, адже впровадження у практику застосування ДПП загальновизнаної процедури step-inrights, яка є добровільною і може застосовуватися за згодою сторін, сигналізує про увагу, яку держава приділяєзахисту прав кредиторів (принаймні намагається створити юридичні передумови для цього). Разом з тим, необхідно визнати, що із прийняттям аналізованої постанови укладення договорів в рамках ДПП буде вимагати більш ретельного опрацювання всього механізму, який повинен враховувати, як ті обмеження, які передбачені постановою, так і ті додаткові важелі, які будуть застосовуватися без прямої вказівки за досягнутою сторонами згодою. Адже на розгляд сторін залишається переданим ряд питань, не врахованих прийнятою постановою, що залишає достатній простір для маневрів з метою юридичного структурування фінансової моделі проектів ДПП, наприклад:

- перелік порушень, які є достатніми для застосування процедури заміни приватного партнера;

- порядок і терміни передачі майна, що використовується в рамках ДПП;

- можливість кредитора визначати представника, який може взяти на себе зобов'язання і права за договором ДПП до моменту визначення нового приватного партнера;

- порядок відшкодування інвестицій, внесених приватним партнером до заміни;

- перелік форс-мажорних обставин, за наявності яких невиконання приватним партнером своїх зобов'язань не матиме наслідком застосування процедури його заміни та інше.

Резюмуючи вище викладене, нагадаємо, що робота над законодавством у сфері ДПП ще не завершена. За неодноразовими заявами уряду до кінця 2017-го року планується внесення на розгляд до парламенту нової редакції Закону про концесії. Це безумовно більш, ніж довгоочікувана подія, однак не можемо не вказати на те, що цього недостатньо. Уже зараз те, що здавалося революційним у 2015-му році при знятті «бар'єрів» у сфері ДПП, – на даний момент видається недостатнім, а у наступному році – і зовсім стане застарілим. За такого підходу, два ключові закони – Закон про ДПП та концесійний закон– можуть до нескінченності змагатися увиснажуючому марафоні за першість, але найбільші проекти так і не зрушать з місця, допоки цей марафон не зупиниться. А зупинитися він повинен не виграшем або програшем одного, або ж другого закону – а комплексною роботою, яка в результаті дасть єдине бачення концепції ДПП, здатної набувати тієї чи іншої форми, в тому числі і концесійної, яка гармонійно вплітатиметьсяу цілісний задум...