Закон і Бізнес


Бенефіціарна власність: свіжий погляд

Чи убезпечує використання корпоративних структур від арешту майна або накладення стягнення на активи трастів?


Свого часу постійна палата Третейського суду в Гаазі не зважила на концепцію бенефіціарного власника, але її рішення частково виправив Окружний суд м.Гааги.

№9 (1307) 04.03—10.03.2017
Юлія КУРИЛО, адвокат, партнер АО «СК ГРУП»
3292
3292

Досить тривалий час концепція бенефіціарної власності розглядалася в Україні виключно з позиції податкового та адміністративного права. Натомість у контексті спорів з іноземним елементом останнім часом спостерігається тенденція, за якої традиційне тлумачення терміна «бенефіціарний власник» виключно в контексті публічних правовідносин утратило актуальність.


Вітчизняні новели

Нагадаю: відповідно до Податкового кодексу застосування міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування, зокрема в частині звільнення певної категорії доходів від оподаткування в Україні, допускається за умови сплати такого доходу на користь кінцевого бенефіціара. Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» «кінцевий бенефіціарний власник (контролер) — фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління, або яка має можливість здійснювати вплив шляхом прямого або опосередкованого (через іншу фізичну чи юридичну особу) володіння однією особою самостійно або спільно з пов’язаними фізичними та/або юридичними особами часткою в юридичній особі у розмірі 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі. При цьому кінцевим бенефіціарним власником (контролером) не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або прав голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права».

Водночас із метою визначення терміна «кінцевий бенефіціарний власник» Господарський кодекс містить посилання саме на цей закон.

«Підняття корпоративної вуалі»

Розвиток цивільного права в країнах англо-американської правової сім’ї відбувається дещо швидшими темпами. Там концепція «права справедливості» не дозволяє використовувати на перший погляд законні схеми структурування власності задля зловживання правом та уникнення майнової відповідальності. Такий підхід, притаманний у нас лише податковому праву, в країнах англо-американської правової системи виник і походить з господарських та цивільних правовідносин.

Згадаємо, наприклад, концепцію «підняття корпоративної вуалі» (Piercing the corporate veil), яка, до речі, останнім часом повною мірою торкнулася також структурованих через трасти капіталів. Показовою в цьому контексті є справа за позовом Агентства зі страхування вкладів (Російська Федерація) до олігарха Сергія Пугачова про стягнення на користь низки кредиторів — державних банків боргу в сумі $2 млрд. У Високому суді Лондона ця справа перебувала в провадженні з 2014 року.

Насправді кошти кредиторам безпосередньо С.Пугачов не винен, формальним боржником є «Межпромбанк», який 2010 року оголосив дефолт за своїми корпоративними облігаціями, а також не зміг розрахуватися за кредитами. Зовнішній керуючий банком, призначений агентством, виявив, що безпосередньо перед дефолтом $2 млрд були видані компаніям, зареєстрованим на підставних осіб, охоронців банку. Крім того, акції компаній, що належали скоробагатьку й виступали як застава за кредитами, отриманими від державних банків, були виведені з-під застави.

Схема володіння банком була побудована таким чином, щоб ані С.Пугачов, ані його сини формально не мали стосунку до володіння та управління банком. На першому рівні — 10 товариств із обмеженою відповідальністю — власники акцій банку. Ці ТОВ, своєю чергою, є власністю 5 компаній, зареєстрованих на Британських Віргінських островах. А ці компанії є власністю трасту, зареєстрованого в Новій Зеландії — OPK Trust Company Limited. Директором трасту та його засновником є колишній член ради директорів «Межпромбанку» Девід Гендерсон-Стюарт. С.Пугачов — лише протектор трасту.

Аналогічним чином структуровані й інші активи родини С.Пугачова, разом з об’єктами нерухомого майна (будинок у Лондоні). За рішенням Високого суду Лондона від 11.07.2014, на всі активи олігарха-втікача в усьому світі, включаючи майно трастів, що створені на його користь, накладено арешт.

За два тижні той самий суд видав наказ про розкриття С.Пугачовим інформації стосовно того, яке майно йому належить, у тому числі опосередковано, тобто із застосуванням трастів. 30 жовтня 2014 року Високий суд Лондона відмовив компаніям, які управляють трастами, що є титульними власниками майна скоробагатька, у скасуванні його наказу. Залишаючи в силі наказ про арешт і наказ про розкриття інформації про активи, суд зазначив, що вважає трасти не більше ніж формальною правовою структурою, в межах якої здійснюється володіння активами в інтересах С.Пугачова, вказані активи ним і контролюються.

Серед підстав так уважати наводився, зокрема, факт опосередкованого володіння трастом об’єктом нерухомості в центрі Лондона, який є основним місцем проживання цієї особи. Разом з тим орендна плата за користування будинком нараховувалась, але не сплачувалася. З рішення суду вбачається, що трасти не змогли довести, що відносини з С.Пугачовим мають ринковий характер.

Також досліджувалися доводи керуючої компанії, яка управляє трастами олігарха, про те, що останній є лише їх дискреційним вигодонабувачем та не має майнових прав на активи, виступаючи тільки отримувачем доходів, що розподіляють трасти. Блокувати ж активи трасту, за законодавством, можливо лише за умови, що він є фіктивним або створеним з метою приховування активів.

Утім, суд визнав вузьким запропоноване тлумачення норм законодавства. Зокрема, у рішенні зазначено, що представники трастових компанії плутаються у своїх поясненнях стосовно того, чи передавав С.Пугачов свої активи до трасту. Відповідаючи на це запитання, одні підтверджували внесення ним своїх активів до трасту, інші — спростовували це. Крім того, у суду виникли запитання та сумніви через те, що на момент винесення наказу про арешт активів С.Пугачов був попечителем усіх трастів, а нині — вже ні.

У системі англійського права до арешту активів трасту справа доходить досить рідко. Практика склалася таким чином: аби добитися арешту активів, належних трасту, позивачу необхідно довести, що інших активів боржника недостатньо для виплати боргу. При цьому на кредитора покладено обов’язок довести зв’язок боржника з трастом або продемонструвати суду те, що керуюча компанія не самостійна в ухваленні рішень стосовно майна, переданого а довірче управління.

Оцінка ж доказів щодо недійсності трасту та його створення з метою уникнення майнової відповідальності відбуватиметься під час розгляду справи по суті. І тут підхід англійських судів теж є зовсім неформальним.

Захист інвестицій

Іншим прикладом застосування концепції бенефіціарної власності в цивільних правовідносинах у романо-германській правовій системі є ще одна відома справа. 2005 року постійна палата Третейського суду в Гаазі почала розгляд справи за позовом фірми GML (колишня назва — Group Menatep Limited), представника колишніх акціонерів «ЮКОСу»: Hulley Enterprises Кіпр (56,3%), Yukos Universal острів Мен (2,6%), Veteran Petroleum Кіпр (11,6%) до держави Росія. У липні 2014 року було оголошено рішення про стягнення на користь колишніх акціонерів компанії «ЮКОС» $50 млрд. Позовні вимоги та позитивні рішення міжнародного арбітражу базувалися на договорі до енергетичної хартії, що гарантувала захист іноземних інвестицій в галузі нафто- та газовидобування.

Заперечуючи проти задоволення позову, а також виступаючи проти задоволення клопотання позивачів про визнання та примусове виконання рішення міжнародного комерційного арбітражу, Російська Федерація висловила, зокрема, такі аргументи. Пільги та захист, які відповідно до цілей ДЕХ надаються іноземним інвесторам, були використані групою фізичних осіб та ще й з метою отримання компенсації за не зовсім справедливо придбані в процесі приватизації нафтові активи.

Річ у тім, що бенефіціарами компаній-позивачів є фізичні особи, які є російськими громадянами. Відповідно, на думку відповідача, використання корпоративних структур з метою отримання привілеїв, які були б відсутні за умови невикористання такої структури власності, створює для фізичних осіб — бенефіціарів необґрунтовані переваги. Той самий аргумент використовувався з метою спростування наявності в постійної палати Третейського суду в Гаазі юрисдикції щодо спору з посиланням на ДЕХ.

Спростовуючи цей довід, арбітраж послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Plama v Bulgaria», на підставі якого зроблено висновок, що інвестор у розумінні ДЕХ — це компанія, зареєстрована у відповідній юрисдикції (в цьому випадку Кіпр), а інших кваліфікуючих ознак інвестора ДЕХ не містить.

Утім, Окружний суд м.Гааги 20.04.2016 скасував низку рішень у справах за позовами акціонерів «ЮКОСу» до РФ. При цьому суд погодився з доводами Росії, визнавши, що в третейського суду не було юрисдикції для розгляду спору в рамках договору до енергетичної хартії. Зокрема, через те, що ст.26 ДЕХ охоплює регулювання спорів виключно між іноземним інвестором та стороною договору до енергетичної хартії.

«Відчуйте різницю!»

Дуже цікавий приклад намагання застосувати концепцію бенефіціарного власника можна спостерігати у справі, що розглядалася російськими судами та стосувалася поділу майна між подружжям Потаніних. Загальновідомо, що Володимир Потанін контролює гірничо-металургійну компанію «Норильський нікель» через звичні для українського спостерігача офшорні юрисдикції (Кіпр і БВО). У 2009 році ГМК «Норнікель» визнавала, що «в бенефіціарній власності В.Потаніна перебуває 25,0013% статутного капіталу компанії». За повідомленнями ЗМІ під час розгляду справи в суді Лімасола, ініційованої колишньою дружиною олігарха, В.Потанін свій статус бенефіціара визнав, підкресливши, що є власником 30,28% «Норнікелю» та Interros International Investments Limited, а інші особи лише тримають акції цих компаній виключно в його інтересах.

Рішенням Пресненського районного суду м.Москви, залишеним без змін судами апеляційної, касаційної, а в подальшому в цій частині — й наглядовою інстанцією, в поділі акцій ГМК «Норнікель» позивачці було відмовлено. При цьому суд виходив виключно з формальних підстав, адже в реєстрі власників акцій компанії В.Потанін не значився. Аналізувати сутність відносин на підставі кіпрського чи англійського права суд не захотів. У таких випадках кажуть: «Відчуйте різницю!»

У той же час у Російській Федерації суди все ж таки мають досвід застосування концепції бенефіціарної власності. Прикладом може слугувати справа, в якій заборгованість за договором поруки, де поручителем виступала фізична особа (власник компанії «МІАН» Олександр Сенаторов), погашена за рахунок звернення стягнення на нерухоме майно, титульним власником якого значилися юридичні особи, що ним контролювалися (ухвала Московського міського суду від 2.08.2012; ухвала Верховного суду РФ від 18.07.2013 №5-КГ13-61).

***

Українські суди до аналізу норм іноземного законодавства, що стосуються бенефіціарної власності, вдаються без ентузіазму, поки що лише в контексті податкових спорів. Але загальносвітова тенденція боротьби з недобросовісним використанням переваг законодавства та правозастосовної практики певних держав з метою отримання необґрунтованих переваг прийде в Україну найближчим часом: або українці послуговуватимуться можливостями захисту порушених прав, що надаються в інших країнах, або оскаржуватимуть в ЄСПЛ неспроможність держави Україна гарантувати належний захист прав.