Закон і Бізнес


Партнер АО «Юрімекс», адвокат Андрій Іванець:

Слідчий суддя — остання ланка в системі нагляду за дотриманням прав, свобод і гарантій учасників процесу не тільки за кодексом, а й за усталеною практикою


№51 (1297) 17.12—23.12.2016
КАТЕРИНА БУТОВЧЕНКО
4412

Діяльність у галузі кримінального права та процесу стає дедалі популярнішою в Україні. Законодавчі зміни 2012 року поставили перед вітчизняними захисниками низку сучасних викликів. Зокрема, клопотання в разі наполегливості адвоката може стати ефективним засобом реалізації процесуальних прав на стадії досудового розслідування. Про це «ЗіБ» розповів адвокат АО «Юрімекс» Андрій Іванець.


 «До Європейського Союзу при такому ставленні до інституту адвокатури нам не потрапити»

— Андрію Юрійовичу! Останнім часом адвокати стурбовані недотриманням їхніх професійних прав і гарантій. Як така невизначеність впливає на тренди кримінального процесуального права? Чи слід чекати закріплення зазначених гарантій на рівні кодексу?

— Вважаю таке закріплення однозначно необхідним. Непогано було б у самому законі «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ці гарантії прописати більш широко, а закріплення їх у кодексі теж не буде зайвим. Це дасть можливість і механізм захищати надані права в іншому порядку, оскаржувати відмови й неправомірні дії та домагатися припинення порушень. Питання в тому, що слідчі та прокурори часто взагалі не читають Кримінального процесуального кодексу. Іноді змушуєш читати, а закон про адвокатуру їх узагалі не цікавить, вони просто не зважають на передбачені ним професійні права, думають: якщо ті не закріплені в кодексі, значить, їх не існує. Однозначно, в кодексах ці права потрібно дублювати й розширювати.

Починаючи працювати з певним клієнтом, адвокат передбачає, що в нього може бути проведений обшук. Це може його насторожувати, але це також питання його спроможності або неспроможності таким діям протистояти. Адвокати не почнуть масово відмовлятися від надання послуг. У будь-якому разі клієнт, швидше за все, знайде людину, яка погодиться працювати, незважаючи на всі ризики. Хто ще, якщо не адвокат, зможе допомогти?

Бувають випадки, коли особа самостійно починає вивчати законодавство, захищати себе, і дехто досяг у цьому певних успіхів. Але масово це не може відбуватися, і юрист є тією останньою соломинкою, за яку хапаються. Адвокат — це специфічний суб’єкт, він, як священик, має свою
таємницю. І те, що йому повідомляють, не підлягає розголошенню під час отримання показань, обшуків, виїмок. Відповідні порушення однозначно повинні бути розглянуті на належному рівні, на рівні держави особи, які їх вчинили, мають бути покарані. В іншому випадку до Європейського Союзу нам не потрапити.

Обшуки в офісах адвокатів мають гучний резонанс у суспільстві, але будь-які слідчі дії, проведені з порушеннями законодавства, не мають жодного значення для подальшого розвитку справи й не можуть нашкодити ні клієнту, ні його адвокату. Водночас такі обшуки — негативне явище, яке потрібно викорінювати. Заплющувати на це очі не можна.

— Ви вважаєте клопотання дієвим засобом реалізації процесуальних прав на стадії досудового розслідування? У чому полягає проблемність його застосування?

— На відміну від попереднього КПК, чинний зробив клопотання суттєвим інструментом для захисту прав. Завдяки йому можна реально впливати на перебіг досудового розслідування.

І в колишньому, і в нинішньому кодексах прописано, що слідство має бути об’єктивним, усебічним, неупередженим, але на практиці такого раніше не відбувалося. Воно здійснювалось у напрямку, який обирав для себе слідчий. Однак, незважаючи на те, що його віднесено до сторони обвинувачення, він усе одно має об’єктивно розцінювати всі докази. Часто слідчий шукає лише докази винуватості, тобто ігнорує докази невинуватості, і саме за допомогою клопотання його можна спонукати до залучення відповідних доказів і проведення необхідних для сторони захисту слідчих дій.

Це доцільно не тільки для захисту підозрюваних, а й для представництва інтересів потерпілих. Як на мене, згідно з чинним КПК потерпілий є незахищеним, адже набагато складніше домогтися притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка реально скоїла злочин, ніж виправдувального вироку.

Коли потерпілий намагається довести, що конкретна особа скоїла проти нього злочин, а слідчий цього або не може побачити через свою недостатню кваліфікацію, або не хоче через якісь інші фактори, зробити майже нічого не можна. Прокуратура розводить руками, а слідчий не діє, і навіть через судові органи дуже важко його спонукати щось робити.

Є випадки, коли цілком зрозумілі нескладні злочини до суду направляються роками, тому що слідчі відсторонюються по 2—3 рази, і кожен новий слідчий теж нічого не робить. Згідно зі старим кодексом сторона захисту мала право лише подати клопотання, а слідчий розглядав його формально, відмовляв, і не було ніякого механізму оскарження таких дій. З прокуратури відповідні скарги направлялися до слідчого, і слідчий відповідав на скарги, подані на нього. Абсурдна ситуація.

У чинному кодексі чітко прописано, хто й коли може подати клопотання, яким чином і в який строк воно має бути розглянуте. Недотримання цієї норми може бути оскаржено, є механізм, але і з ним виникають складнощі. Вони полягають у тому, що слідчий, як правило, не зацікавлений у задоволенні клопотань, незважаючи на те, на чиєму боці відбувається представництво інтересів — потерпілого чи обвинуваченого, підозрюваного; слідчий намагається ухилитися від розгляду клопотання або відмовити в його задоволенні.

Прокурори, на жаль, функцію нагляду за дотриманням законності слідчими, прописану в кодексі, не виконують. Тому до наших слідчих суддів надходить така величезна кількість скарг. У досудовому розслідуванні позиції прокуратури такі: пасивна, коли вона не заглядає в кримінальне провадження доти, доки слідчий не прийде з обвинувальним висновком або з підозрою; активна, коли прокурор взаємодіє зі слідчим, вони однієї думки, тоді порушення, які допускає слідчий, відомі прокурору, але він заплющує на них очі.

Бували такі ситуації, коли прокурор після того, як слідчого було усунено від розслідування за допущені ним порушення, всупереч закону та присязі подавав апеляційну скаргу на таке рішення, хоча це законом і не передбачено. Тому слідчий суддя — це остання ланка в системі нагляду за дотриманням прав, свобод і гарантій учасників процесу не тільки згідно з кодексом, а й за усталеною практикою.

Водночас слідчі судді, які займаються переважно цивільними, а не кримінальними справами, дуже звужено розуміють свою роль, і часто буває так, що обгрунтовану скаргу слідчий суддя відхиляє, оскільки вважає, що не може давати ті чи інші вказівки слідчому. Проте, коли слідчий порушує передбачені кодексом права, ігнорує їх, слідчий суддя зобов’язаний припиняти ці зловживання. Згідно з КПК це його обов’язок.

Таким чином, шлях від подання клопотання до зрушень залишається проблематичним.

— Чому адвокатам важко домогтися присутності під час проведення обшуку в клієнта?

— Це питання — індивідуальне. Траплялися випадки, коли після кількох посилань на норми законодавства, їх роз’яснення мені все ж таки давали можливість брати участь у цих процесуальних діях. Якщо в слідчого є стовідсоткові докази, якщо він розуміє, що правий, чітко уявляє, що знайде під час обшуку, володіє методикою проведення слідчої дії, не допускає порушень, то не чинить ніяких перешкод тому, щоб адвокат був присутнім під час обшуку. Коли слідчий не впевнений і розуміє, що докази надумані, а обшук проводиться з метою вплинути на особу, схилити її до якихось дій, то в такому випадку присутність захисника небажана, тому що всі порушення, які слідчий допустить, будуть зафіксовані, а в подальшому адвокат заважатиме такому розслідуванню, вимагатиме визнання доказів недопустимими, розвалюватиме справу.

«Адвокат має право на суб’єктивну думку лише тоді, коли спілкується зі своїми рідними»

— 2016 рік ознаменувався змінами в законодавстві щодо вилучення та арешту майна в кримінальному провадженні. Прокоментуйте, будь ласка, сучасні тенденції стосовно вилучення майна.

— Дуже добре, що законодавець детально виписав питання накладення арешту на майно, зазначив, яке майно та з яких підстав можна арештовувати. Це дає широкі можливості для оскарження, тому що рідко коли такі дії бувають мотивованими. Зазвичай слідчі не вдаються до детального обгрунтування своїх клопотань, а просять накласти арешт на майно тільки тому, що вважають це необхідним. У такій ситуації в правника багато можливостей для подання заперечень, апеляційного оскарження або звернення з клопотанням про зняття арешту.

Якби система працювала так, як прописано в кодексі, нам би з вами не було про що говорити, але слідчі та прокурори нерідко застосовують формальний підхід. Часто слідчі судді думають, що вони приймуть відповідне рішення, а там вже буде видно.

Тому детальне визначення обставин арешту майна вважаю позитивним. Також затверджено конкретний порядок його вилучення. Це стає в пригоді зараз, коли об’єктами зацікавленості правоохоронних органів стають ІТ-компанії, чия комп’ютерна техніка може бути вилучена тільки тоді, коли про це чітко зазначено в ухвалі суду. Порушуючи цю норму майже постійно, слідчі дають змогу в подальшому успішно оскаржувати таке вилучення в судах і повертати майно власнику.

— Чи можна говорити про єдиний стандарт ефективного захисту в кримінальному провадженні? Наразі робота кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури не є прозорою, тож деякі ваші колеги не знають, чого очікувати від дисциплінарного слухання, до чого готуватися. Чи поділяєте ви думку, що інколи адвокатська тактика може здаватися клієнту незрозумілою, тож питання дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні потребує стандартизації?

— Як на мене, єдиний стандарт ефективного захисту — це позитивний для клієнта результат. Або принаймні чітка аргументована позиція, чому результату не досягнуто. Кожен адвокат знає правила професійної етики й у будь-яких ситуаціях повинен їх дотримуватися. Він має право на суб’єктивну думку лише тоді, коли перебуває вдома та спілкується зі своїми рідними. Коли ж юрист представляє клієнта, то повинен діяти в межах професійної етики та чинного законодавства. Тоді до нього не буде жодних запитань.

Водночас для мене є незрозумілою система балів, які адвокат мусить набрати, підвищуючи кваліфікацію протягом року, і брак яких може впливати на розгляд скарги на нього. Це — зайвий механізм. Адвокату, який постійно практикує, не потрібні курси підвищення кваліфікації, тому що він активно досліджує законодавство, вивчає питання у справах, які перебувають в його провадженні, знає найсвіжішу інформацію, постійно вдосконалює ораторську майстерність, написання процесуальних документів. Йому фактично немає коли ходити по заходах, щоб слухати колег.

Водночас брак балів можуть використати проти адвоката невдоволені правоохоронці, які скаржаться до КДКА, нехай і необгрунтовано. Це послаблює позицію правника. Якщо той не самовдосконалюватиметься, через певний час в нього просто не буде роботи. Навіщо це регулювати якимись балами?

Відносини адвоката та клієнта завжди індивідуальні й залежать як від першого, так і від другого, від того, як захисник їх побудує, яким чином налаштує клієнта. Останній не може орієнтуватися в усіх правових аспектах, тому і має потребу у фаховій допомозі. Клієнт може мати своє бачення, свої думки, але завдання адвоката —побудувати діалог із ним таким чином, щоб донести свою позицію, роз’яснити доцільність такого шляху розв’язання проблеми й отримання очікуваного результату, знайти спільну мову.

Коли в захисника з клієнтом діалог не відбувається, це серйозний привід для того, щоб не продовжувати співпраці. Є різні фахівці, їх багато, у кожного своя думка. Інший фахівець і може запропонувати якийсь інший шлях, який влаштує клієнта.

— Ще одне питання, про яке останнім часом говорять адвокати, —електронне декларування. Чи очікуєте ви появи нових клієнтів у зв’язку з приховуванням статків?

— Особисто я постійно очікую появи нових клієнтів, але конкретно не пов’язую цього з електронним декларуванням. Якщо такі клієнти будуть, безперечно, працюватиму з ними. У наш час потенційних підзахисних можна очікувати з будь-якого боку.

Наприклад, кілька років тому юридичні особи взагалі не розуміли, для чого їм може знадобитись адвокат, тепер тенденція така, що деякі з них навіть запрошують у штат, оскільки виникає безліч запитань з боку правоохоронних і податкових органів. Таким чином, попит на наші послуги розширився, і це передусім пов’язано з політичною та економічною ситуацією в країні.

— Судова практика за 2015—2016 роки демонструє орієнтацію на практику Європейського суду з прав людини. Чи доводилося вам посилатися на рішення ЄСПЛ?

— Часто його практика доцільна при обранні запобіжного заходу, коли особу намагаються взяти під варту. Вона відіграє важливу роль і є обов’язковою для застосування.

Також це стосується інших заходів забезпечення, арешту майна. Незважаючи на те що є багато роз’яснень, існує неоднозначне тлумачення. На жаль, у нашій країні є таке поняття, як політичні справи, часто в них Феміда не тільки сліпа, а й глуха.

Абсурдні речі, які оголошуються органами досудового розслідування та не сприймаються адекватною людиною, повністю спростовуються обгрунтованими, чіткими та влучними запереченнями сторони захисту. Проте вони залишаються непочутими. Одна лише фраза прокурора про те, що в нього «є достатні підстави вважати...», яка нічим не підкріплюється, стає більш вагомою, ніж конкретні доводи, підтверджені документально або показаннями свідків.

У справах, які мають великий резонанс і розслідуються такими органами, як Національне антикорупційне бюро, Генеральна прокуратура, навіть практика ЄСПЛ стає недієвою. Результат той самий, як і після заяви «Я проти того, що сказав прокурор». Проте вважаю: навіть якщо ти передчуваєш, що все вже вирішено й заздалегідь прописано, все одно потрібно голосно заявляти про свою позицію, аби це потрапило в матеріали.