Цугцванг для весільного генерала

Позиція ВС щодо правил оцінки та переоцінки доказів обмежує повноваження апеляційної інстанції та призводить до порушень прав обвинувачених

Хоча суд першої інстанції вже вислухав і зафіксував всі доводи, не виключено, що учасникам процесу доведеться ще раз повторювати свої слова.

Для апеляційної інстанції найболючішою та невирішеною за більш ніж трирічний строк дії нового КПК проблемою залишається питання оцінки та переоцінки доказів, що були або не були предметом дослідження суду першої інстанції. Адже дотепер немає чіткого алгоритму дій у таких випадках. Пояснення ж вищих судових органів не розв’язують проблему, а ще більше її заплутують, призводячи до затягування розгляду справ або навіть до умисних порушень.

Дослідити обов’язково

Свою правову позицію з цього питання Верховний Суд висловив у справі №5-249кс15 від 21.01.2016, її в цілому раніше дотримувався й Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ. Відповідно до неї з огляду на положення ст.23 та ч.4 ст.95 КПК, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Тобто якщо апеляційний суд лише пошлеться на показання свідків, яких він не допитував, і при цьому дасть іншу оцінку цим показанням як доказам, то таке рішення не можна визнати законним та обгрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

На переконання абсолютної більшості суддів апеляційної інстанції, зазначена правова позиція ВС не є достатньо обгрунтованою, більше того, є суперечливою та непослідовною. Так, однією з головних новацій КПК 2012 р. є те, що будь-які зафіксовані в протоколах допитів показання підозрюваного, обвинуваченого, свідка чи потерпілого, які були ними дані слідчому чи прокурору під час досудового розслідування, не мають для суду жодного правового значення.

За загальним правилом, згідно з ст.23 КПК суд приймає як доказ показання осіб, які дають їх усно в судовому засіданні, за винятком деяких випадків. Тому лише з моменту надання показань свідків у суді першої інстанції під час розгляду справи та їх повної фіксації на технічному носії такі показання з огляду на положення стст.84, 95 КПК, за великим рахунком, набувають ознак доказу в кримінальному провадженні.

Ці показання як докази можуть бути покладені в основу вироку суду, на них як на докази винуватості чи невинуватості посилаються сторони під час виступу в судових дебатах, при складанні апеляційних чи касаційних скарг.

Такі показання не можуть бути доказом тільки для суду першої інстанції, тому що лише він, так би мовити, очі в очі допитав свідка. Оскільки такі докази набули передбаченої процесуальним законом форми, будучи зафіксованими в установленому процесуальним законом порядку, вони стали доказами як для сторін кримінального провадження, так і для судів усіх рівнів і додаткової повторної фіксації не потребують, доки вирок не буде скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Подальше дослідження цих доказів, а відповідно, і безпосереднє сприйняття показань має відбуватися шляхом дослідження технічного носія, на якому зафіксовано доказ. Адже ніхто не наважиться кожного разу допитувати експерта, який проводив експертизу, замість того щоб дослідити письмову форму фіксації проведеної експертизи у вигляді висновку фахівця.

На базі першої інстанції

На правильність такої правової позиції вказує низка положень процесуального закону. Так, ч.4 ст.95 КПК передбачено, що суд може обгрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано у порядку, передбаченому ст.225 цього кодексу. Суд не вправі обгрунтовувати рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Отже, якщо йти методом від протилежного, то суд апеляційної та касаційної інстанцій вправі обгрунтовувати рішення показаннями, даними суду першої інстанції, оскільки в нормі закону такої заборони не передбачено, адже заборона визначати показання доказами стосується лише показань, даних тільки слідчому або прокурору.

У законі чітко вказано, що не може бути визнано доказами тільки відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Водночас не зазначається інстанція. Відповідно, є доказом відомості, що містяться в показаннях, які хоч раз були предметом безпосереднього дослідження суду будь-якої інстанції, а відтоді внаслідок їх об’єктивної фіксації набули ознак доказів.

Суд може обгрунтовувати свої висновки, крім показань, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, також показаннями свідків або потерпілих, отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК, шляхом допиту свідків або потерпілих слідчим суддею під час досудового розслідування за наведених у ній обставин.

Отже, законодавець, визначаючи таку можливість отримання обов’язкових для всіх судів показань-доказів, виходив з того, що саме через неупередженість слідчого судді показання допитаного ним свідка чи потерпілого, які будуть повністю зафіксовані на технічному носії, набувають ознак доказу без наступного їх обов’язкового допиту під час судового розгляду. Показання-докази таких осіб досліджуються шляхом прослуховування змісту технічного носія. І це не суперечить принципу безпосередності, на який так наполегливо посилаються ВС і ВСС.

Докази очі в очі

Постає запитання: чому зафіксовані в порядку ст.225 КПК показання свідка чи потерпілого є доказом і для першої, і для апеляційної, і для касаційної інстанцій, при цьому всі судові інстанції вправі давати їм свою оцінку без безпосереднього допиту осіб у судовому засіданні, а точно таким же чином зафіксованим таким же суддею того ж суду показанням свідків і потерпілих під час судового розгляду іншої оцінки вже давати не можна, не допитавши їх у судовому засіданні повторно?

У КПК законодавець чітко передбачив: якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано провадження в суді першої інстанції, рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в першій інстанції.

Законодавець надав такого великого значення повній фіксації провадження, яке, до речі, є одним з конституційних принципів судочинства, оскільки саме на технічному носії відбувається повна й об’єктивна фіксація всіх показань свідків і потерпілих, які після їх надання безпосередньо суду та фіксації на технічному носії набувають уже статусу доказів. Якщо такої фіксації немає, то немає й доказів у формі показань свідків чи потерпілих. Тож вирок суду щодо його обгрунтованості доказами перевірити неможливо.

Навпаки, за наявності технічного носія із зафіксованими показаннями свідка чи потерпілого можна перевірити обгрунтованість вироку шляхом безпосереднього прослуховування такого носія із зафіксованими на ньому показаннями-доказами, тим самим перевіривши відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, безпосередньо сприймаючи показання-докази під час судового засідання або ж у нарадчій кімнаті шляхом прослуховування технічного носія.

Є абсолютно незрозумілим наполягання ВС і ВСС на обов’язковому дослідженні апеляційним судом показань свідка чи потерпілого за принципом «очі в очі» у випадку необхідності переоцінки їх доказів. Чи може хтось пояснити, що від того зміниться? Навіщо свідку, який живе за 200 й більше км, приїжджати в апеляційний суд, щоб дати такі самі показання, які він давав у суді першої інстанції? Що ми маємо йому на це відповісти? Хто компенсує йому кошти й час, які він витратить на дорогу? А як бути, коли таких свідків і потерпілих кілька десятків, а то й сотень? У що перетвориться апеляційний суд? Апеляційна інстанція грузнутиме в численних справах.

Фактично ВС, а разом з ним і ВСС штовхнули апеляційний суд до того, щоб у кожній кримінальній справі наново повністю досліджувалися всі обставини провадження, що не входить до повноважень другої ланки. Функцією апеляційного суду, крім іншого, є перевірка відповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи.

Така перевірка не може відбуватися без оцінки доказів, яка, на відміну від їх дослідження, відбувається під час перебування суддів у нарадчій кімнаті при складанні процесуального рішення. Згідно з абз.5 п.2 ч.1 ст.419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції складається, крім іншого, зі «встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними». Тому постає запитання: як суд апеляційної інстанції може посилатися на докази, у тому числі на показання свідків і потерпілих, яких судова колегія безпосередньо не заслуховувала?

Залишається таємницею, як судова колегія другої інстанції, перебуваючи в нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення, має діяти у випадку, коли дійде висновку, що місцевий суд дав неправильну оцінку показанням свідків, тоді як сама колегія мала змогу прослухати ті показання за допомогою технічного носія. Невже, виходячи лише з украй спірного за тлумаченням принципу безпосередності, судова колегія повинна залишити поза увагою показання всіх допитаних під час судового розгляду, наприклад, 10 осіб, які чітко й однозначно під запис технічного носія заявили, що бачили, як інша особа, а не обвинувачений, вбила потерпілого, а суд поклав показання цих свідків у основу обвинувального вироку саме щодо обвинуваченого. При цьому обвинувачений зазначає про це в апеляційній скарзі, сподіваючись на здоровий глузд судової колегії, яка просто зобов’язана перевірити такий довід шляхом прослуховування запису. А інакше навіщо той запис узагалі потрібний?

Головне, залишається незрозумілим, чому у випадку, коли колегія погоджується з оцінкою, даною місцевим судом показанням свідків, вона вправі покласти їх в основу своєї ухвали навіть без безпосереднього дослідження, а коли не погоджується, то має дослідити безпосередньо за принципом «очі в очі». Ні КПК, ні зміст ухвал касаційного суду, ні постанови ВС такого обгрунтування не містять.

Ризики перегляду

Це явище призвело до того, що якщо судова колегія задовольняє клопотання сторони кримінального провадження про повторне дослідження доказів чи обставин справи, то обов’язково мусить їх переоцінити. Усвідомлюючи це, учасники процесу вправі заявити про явну упередженість суду. Інакше навіщо було б наново досліджувати докази чи обставини справи? І що приховувати, такі заяви відповідають дійсності.

Запровадження наведеної ВС правової позиції призведе виключно до негативних наслідків. Зокрема, погіршиться якість роботи апеляційної інстанції. Оскільки судові колегії, усвідомлюючи перспективу затягування апеляційного розгляду внаслідок повного повторного допиту всіх свідків і потерпілих, показанням яких необхідно давати іншу оцінку, будуть свідомо залишати без змін незаконні вироки судів першої інстанції, бо в такому разі потреба в повторному допиті відсутня. Таким чином, судові колегії будуть свідомо йти на скасування своїх ухвал касаційним судом, аби лише позбутися зайвої мороки.

До того ж знову значно збільшаться строки розгляду кримінальних проваджень, що мав усунути новий КПК. Так, замість того, щоб цілком законно й обгрунтовано прийняти остаточне рішення, колегії апеляційного суду будуть просто скасовувати вироки та призначати новий розгляд у суді першої інстанції, покладаючи в основу свого рішення ті самі мотиви, з яких вони надавали б іншу оцінку доказам та ухвалювали нові вироки чи змінювали їх. А зважаючи на те, що такі ухвали апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягають, така практика вже набуває масового характеру.

Крім того, необхідно також зауважити, що безпосереднє дослідження показань особи в апеляційному суді є не що інше, як повторний допит. Проте перевірка другою інстанцією доказів шляхом повторного допиту осіб, на показання яких посилаються апелянти, є непритаманною для апеляційного перегляду. Адже відповідно до ст.405 КПК, хоч апеляційний розгляд і здійснюється згідно з правилами розгляду в суді першої інстанції, але відбувається з урахуванням особливостей, передбачених гл.31 розд.V кодексу.

Нав’язування повноважень

Апеляційний перегляд судового рішення не означає повного повторного дослідження доказів у справі за правилами судового розгляду. Проте ВС і ВСС вимагають ігнорувати будь-які особливості та проводити повторний повний судовий розгляд.

Дійшло вже навіть до того, що ВСС, скасовуючи ухвали апеляційних судів із призначенням нового слухання в другій інстанції, вимагає провести «судове слідство» з повторним дослідженням доказів (справи №№5-945км15, 5-1305км15, 5-1825км15, 5-2248км15). Про яке судове слідство йде мова — важко сказати, адже воно новим КПК взагалі не передбачене на будь-якій стадії. Як з огляду на принцип диспозитивності за власної ініціативи апеляційний суд має провести допит свідків — залишається незрозумілим.

ВС і ВСС абсолютно ігнорують положення ч.3 ст.404 КПК, якою визначено обов’язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити лише передбачені ст.91 КПК обставини, встановлені під час кримінального провадження. При цьому друга ланка позбавлена права повторно досліджувати докази, про що йдеться в ст.84 кодексу. Предметом дослідження можуть бути тільки докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, і то виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники провадження заявляли клопотання під час слухання в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення рішення, що оскаржується. Хочемо звернути увагу, що законодавець при цьому прямо наголосив на слові «виключно».

Отже, апеляційний суд узагалі не вправі навіть розглядати клопотання про повторне дослідження доказів, на чому наполягає ВС і ВСС. Можна довго полемізувати на тему: як удасться «повторно дослідити обставини», не дослідивши при цьому повторно доказів. Що означають обов’язкові для цього умови: обставини «досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями»? Хто і на якій стадії має визначити, чи дійсно існують ці умови для проведення повторного дослідження обставин?

Проте для апеляційного суду залишиться відкритим питання: як, не порушуючи вимог кримінального процесуального закону, дотриматись обов’язкових для суду правових позицій ВС щодо переоцінки доказів у справі? Тому, вирішуючи це питання, апеляційний суд щоразу опинятиметься в цугцвангу, тобто в становищі, коли будь-яке рішення веде до погіршення позиції щодо неухильного дотримання законності.

Страсбурзькі пояснення

Досить цікавими є висновки, що випливають з аналізу змісту постанови ВС у справі №5-249кс15, в п.17 якої є посилання на рішення Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України», яке слугувало підставою для прийняття ВС такого вердикту. У рішенні ЄСПЛ наголошується, що загальні правила пп.1 і 3«d» ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення й допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше. Вирок не може грунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Також у ВС послалися на акти страсбурзького суду у справах «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів» та «Люді проти Швейцарії».

Суть же справи «Жуковський проти України» полягала в тому, що особу було визнано винною вітчизняним судом на підставі показань свідків, які було дано суду Російської Федерації за відсутності самого обвинуваченого та його захисника відповідно до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. (Мінська конвенція). Тобто навіть місцевий суд, котрий ухвалив вирок, безпосередньо не допитував цих свідків, яким винна особа була позбавлена можливості поставити запитання. І саме в цьому визнано порушення прав людини. Суть змісту інших наведених рішень ЄСПЛ є тотожною: суд першої інстанції взагалі не допитував свідків, показання яких покладено в основу обвинувального вироку.

У рішенні ЄСПЛ «Жуковський проти України» зазначено, що «питання щодо допустимості доказів у справі — це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди мають давати оцінку наявним у справі доказам. Для забезпечення дотримання прав обвинуваченого буде достатнім забезпечення допиту свідка в присутності самого обвинуваченого у відкритому судовому засіданні в суді першої інстанції. Національні органи влади повинні докласти усіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка для безпосереднього допиту в суді першої інстанції».

Таким чином, жодне з наведених у постанові ВС рішень ЄСПЛ не вимагає обов’язкового повторного безпосереднього допиту свідка для надання іншої оцінки його показанням під час апеляційного перегляду. Отже, жодна з наведених засад забезпечення прав обвинуваченого при переоцінці доказів апеляційним судом без проведення повторного дослідження доказів за умови їх дотримання місцевим судом не порушується.

Слід також зауважити, що в згаданій постанові ВС нічого не сказано про зміст ст.404 КПК «Межі перегляду судом апеляційної інстанції», якою перш за все мають керуватись апеляційні суди. Відсутнє навіть посилання на неї. Норми, яка є дороговказом для діяльності апеляційної інстанції, для найвищого судового органу мов би й немає.

Видається, що дитячими недугами становлення вже давно перехворів Цивільний процесуальний кодекс, який містить фактично аналогічні норми (стст.159, 303), що регулюють питання безпосередності дослідження доказів і визначають межі перегляду судом апеляційної інстанції рішень у цивільних справах.

Проте протягом майже 11 років дії ЦПК підхід судової палати в цивільних справах ВСС до принципу безпосереднього дослідження доказів у справі є діаметрально протилежним вищезазначеній нинішній позиції ВС і судової палати у кримінальних справах ВСС й одночасно повністю узгоджується з позицією, на якій ми наголошуємо. Тому на сьогодні закріплено суперечність у застосуванні одного й того самого принципу безпосередності дослідження доказів одним і тим же судом.

Таким чином, на превеликий жаль, запроваджена ВС і ВСС практика щодо переоцінки доказів на стадії апеляційного перегляду в сукупності з передбаченими ч.3 ст.404 КПК процесуальними обмеженнями повноважень другої інстанції фактично перетворила апеляційний суд на такого собі весільного генерала, що вкрай несправедливо.