«Багато хто зараз намагається піти від АТ та їхніх проблем і стати ТОВ»
Під час чергового засідання комітету АПУ з корпоративного права автори концепції реформування корпоративного права презентували анкету-опитувальник щодо напрямів реформи. Було запропоновано висловитися провідним експертам, а також тим, хто суттєво впливає на формування державної політики в галузі права компаній. Голову Комітету ВР з питань промислової та інвестиційної політики й засновника юридичної фірми Юрія ВОРОПАЄВА по праву можна віднести до обох категорій. Він є автором низки законодавчих ініціатив з корпоративного права, зокрема співавтором законопроекту «Про товариства з обмеженою відповідальністю» (№2011). На оновлення закону юристи покладають великі надії. Проте багато хто не без підстав побоюється, що вони можуть не виправдатися, оскільки обидва альтернативні документи, які є в парламенті, зловживають імперативним методом регулювання, що призводить до поганої пристосованості корпоративного права до потреб його учасників. Що думає із цього приводу сам співавтор документа?
«Проект створювався переважно практиками, не теоретиками»
— Юрію Миколайовичу, ті, хто вже ознайомився з вашим проектом, відзначили, що в ньому велика кількість норм запозичена з російського закону. При цьому деякі запозичення зроблені з важливими упущеннями або доповненнями, що викликають багато запитань. Наприклад, за проектом, члени наглядових рад ТОВ визнаються посадовими особами лише в разі укладення з ними трудових договорів.
— Ви дарма вважаєте, ніби ми взяли за основу російський закон «Про товариства з обмеженою відповідальністю». Я його навіть не читав. Ми спиралися на документ, підготовлений народним депутатом ВР VI скликання Миколою Шершуном. Я був доповідачем щодо цього проекту в комітеті, запропонував його підтримати, але напрацював близько 150 поправок. Проект тоді не був прийнятий. У ВР цього скликання М.Шершун не пройшов, я запропонував унести його проект від свого імені, але зі своїми поправками, і Микола Харитонович погодився.
Готував поправки я не один. До робочої групи було залучено ще 4 юристів з великих фінансово-промислових груп. Її членом був також представник Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, оскільки в них з’явилася ідея, аби ця законодавча ініціатива виходила від НКЦПФР. Група працювала інтенсивно: кожну норму, кожну статтю обговорювали, доводили, в цій суперечці проект і народився. Потім я віддав його колезі Сергію Кальцеву, який вніс свої правки, і ми зареєстрували цей документ спільно. Я б сказав, що проект переважно створювався практиками, не теоретиками. Я сам практик, а не теоретик.
— У ВР також зареєстрований альтернативний проект Ксенії Ляпіної — Ірини Горіної. Не намагались узгодити позиції та внести єдиний?
— Я запропонував Ксенії Михайлівні зробити такий документ. Ми передали наш проект ще в червні
2013 р. У жовтні нам повідомили, що не готові вносити спільний документ, і зареєстрували свій як альтернативний.
Повертаючись до вашого запитання про статус членів наглядової ради... Дійсно, ми не можемо сказати без обмовок, що члени НР є посадовими особами компанії, оскільки передбачаємо можливість обирати до неї юридичних осіб. Але це зовсім не означає, що ми намагаємось убезпечити їх від відповідальності. Стаття 40 проекту прямо покладає відповідальність на всіх членів НР, у тому числі й на юридичних осіб.
«Уникнення відповідальності юрособи, що є членом НР, проектом не передбачено»
— Відповідальність юридичних осіб, як ми знаємо, обмежена.
— Що стосується вимог до юридичної особи, то я відсилаю вас до проектів №№2006 і 2007. Обидва підготовлені на основі російського досвіду. Про керуючі компанії згадується як у законі про акціонерні товариства, так і в законі про ТОВ. У них ідеться про можливість передати функції виконавчого органу керуючій організації. Тому коли я роблю посилання відносно відповідальності на закон, то маю на увазі трудове, цивільне законодавство, а також ці проекти, які рано чи пізно стануть законами.
Можу запевнити, що уникнення відповідальності юридичної особи, яка є членом НР, нашим проектом не передбачено.
— Але ж юридична особа відповідає тільки закріпленим за нею майном, у той час як фізична особа — й особистим, а також може притягуватися до кримінальної, адміністративної відповідальності, зазнати репутаційних втрат.
— Я так розумію вашу пропозицію, що слід окремим рядком записати: якщо членом виконавчого або наглядового органу компанії є юридична особа, відповідальність за рішення, які вона приймає, крім самої юрособи, також повинна нести фізособа, котра безпосередньо приймає рішення у складі того чи іншого органу управління керуючої організації? Якщо так, я не заперечую.
— Чому ви вважаєте важливою можливість призначати до органів управління юридичних осіб?
— У 2004 році я вперше зіткнувся з фактом підкупу члена НР. Рейдерське захоплення було здійснене за допомогою члена ради. Тоді в мене й зародилася ця ідея. Юрособа діє через свого представника, якого можна в будь-який момент відкликати. Член НР, який діє особисто, може бути відкликаний тільки загальними зборами —
якщо вони будуть скликані та відбудуться.
— Хіба в цьому немає своєї логіки? Посадові особи компанії відповідають перед органами компанії, у нашому випадку — перед зборами учасників, а не перед окремими учасниками. Вони повинні представляти інтереси всієї компанії, а не окремих учасників.
— Те, про що ви говорите, правильне з погляду теорії, але далеке від практики. Навіть якщо подивитися на питання з теоретичної точки зору, виявиться, що питання конфлікту інтересів між посадовими особами компанії та тими учасниками, за квотою яких вони призначені, повинні вирішуватися на основі спеціальних норм про конфлікт інтересів. У більшості випадків інтереси компанії та інтереси всіх її членів збігатимуться. Коли ж є конфлікт інтересів (а така ситуація найчастіше виникає, коли ухвалені рішення вигідні одному з учасників, частіше мажоритарному, а для компанії — збиткові), закон вимагає усунути від голосування зацікавленого члена органу управління. І в цьому випадку йому не доведеться зраджувати інтереси компанії, голосуючи за вказівкою згори.
У вашій анкеті є питання щодо надання окремому учасникові права призначати (звільняти) «власного» представника на посаду в орган управління. Ви говорите, що застосування кумулятивного методу голосування, передбачене обома проектами, у більшості випадків не розв’язує цієї проблеми. І пропонуєте спертися на інститути англійського права, в якому «квотні» призначення та звільнення можливі шляхом створення класів акцій, і тоді рішення про призначення та звільнення ухвалюються на загальних зборах акціонерів відповідного класу акцій.
Я знайомий із цією практикою та підтримав би її для нашого проекту, якби більшість нардепів були обізнані з нею так само добре, як і ви. Проте введення класів акцій та окремих зборів акціонерів відходить дуже далеко від того, до чого багато хто звик. Ми віднайшли більш простий спосіб. Призначення юрособи уможливлює незалежно від проведення загальних зборів у будь-який момент замінити конкретну фізособу, яка діє від імені особи юридичної. Завважте: юрособа може представляти як виконавчий орган, так і наглядову раду. Це є в спеціальних законах як у Росії, так і в Європі.
«Більшість не хоче, щоб у будь-який момент до них могла прийти людина, якої вони не бажають бачити серед партнерів»
— Наше перше питання анкети стосується імперативної норми про переважне право на купівлю відчужуваної іншим учасником частки. Для приватних акціонерних товариств ця норма існує як диспозитивна. Щоб підвищити привабливість ТОВ для компаній, створених у вигляді ПрАТ, важливо, аби й у ТОВ така норма була диспозитивною. Як гадаєте?
— Я виступаю за те, щоб у товариствах з обмеженою відповідальністю зберегти право переважного придбання.
— Навіть якщо всі учасники компанії виступають за те, щоб відмовитися від цього права й записати таке положення в статуті?
— Є дві точки зору, й обидві вони мають право на життя. Але практика засвідчила: більшість не хоче, щоб у будь-який момент до них могла прийти людина, якої вони не бажають бачити серед партнерів. Упевнений, що така ідея не знайде підтримки у ВР.
Що стосується максимальної кількості учасників ТОВ, то пропозиції коливалися від двох до 400 або взагалі не обмежувати. За орієнтир узяли ту ж цифру, яка нині передбачена для приватних АТ, — 100. При більшій кількості потрібно створювати спеціальний механізм захисту інтересів учасників, включаючи дрібних. Якщо спробуємо записати таке в законі, то тоді взагалі не буде сенсу в ТОВ як особливій корпоративній формі.
— Ми радше кажемо, що не буде сенсу у такій формі, як акціонерне товариство, і що, напевно, доцільно було б пристосувати ТОВ до переваг акціонерної форми і мати єдиний закон про приватні компанії. До речі, у Росії прийнято законодавство в розвиток цієї ідеї, яке вступає в силу вже цього року...
— Я згоден із цією пропозицією, але за однієї умови: якщо той регуляторний механізм, який є з боку НКЦПФР, з її вимогами щодо випуску акцій, проведення зборів і всього іншого, не буде поширюватися на те, що ви називаєте «приватними компаніями». По суті, ми повинні вивести всі ПрАТ з-під сфери відання регулятора, аби втілити цю ідею в життя. У Росії це зробили, але в нас буде неможливо знайти політичну волю. Регулятор навряд чи погодиться на звуження своїх же повноважень.
— Обмеження щодо кількості учасників — тільки один бік проблеми. А які повинні бути наслідки перевищення цього порога? Вимагатиметься обов’язкове перетворення ТОВ в іншу корпоративну форму чи достатньо, аби ті положення статуту, які обмежують право учасників на вільне відчуження їхніх часток або на вихід з компанії, автоматично втрачали силу? До того ж ви пропонуєте перетворювати ТОВ у товариства з додатковою відповідальністю. Чи не здається вам, що це — міняти шило на мило?
— Дійсно, згадка про товариства з додатковою відповідальністю в цих опціях зайва. Мабуть, погоджуся з вашою ідеєю зберегти корпоративну форму, але дозволити учасникам продати свої частки третім особам, не дотримуючись переважного права інших учасників або будь-яких інших обмежень на вихід з компанії.
Основна перевага акціонерної форми полягає в тому, аби без будь-яких обмежень продавати акції, що належать особі. Припустимо, ми дозволили продавати частки в ТОВ, але як покупець зможе вступити у володіння ними, якщо для цього потрібно змінити статут? В акціонерних товариствах покупець вступає у володіння акціями з моменту переходу їх на його рахунок у цінних паперах. Для ТОВ потрібна державна реєстрація змін у статуті, а також необхідно, щоб усі учасники компанії підписали його нову редакцію.
— При перевищенні порога максимальної кількості учасників можна зобов’язати передати облік прав власності на їхні корпоративні права до депозитарної системи. Права участі в капіталі компаній незалежно від їх корпоративної форми повинні мати однаковий статус, і компанії мають отримати право самостійно обирати форму обліку: або в системі державного реєстру, або в депозитарній системі. Проте в разі досягнення максимальної кількості учасників право вибору втрачається та вступає в силу імперативна норма. Це полегшить покупцям часток вступ у володіння правами.
— Тобто ви пропонуєте відмовитися від часток і перевести всіх на акції? Як я вже говорив, у багатьох в Уряді є бажання поширити вплив регулятора на ТОВ, і ваша пропозиція якраз до цього й веде. Ми бачимо інший тренд: багато хто нині намагається піти від акціонерних товариств та їхніх проблем і стати товариствами з обмеженою відповідальністю.
— Тоді потрібно створити в ТОВ такий режим, який об’єднував би, з одного боку, всі переваги ТОВ, а з другого — усі переваги АТ, що забезпечують вільний обіг акцій та надають дрібним акціонерам мінімальні стандарти захисту своїх прав.
— Якщо ви хочете це зробити, я не заперечую. Але зробити це потрібно окремим законом.
«Обов’язкове нотаріальне засвідчення підписів слугуватиме захистом від шахраїв»
— Наші колеги з Центру комерційного права пропонують виключити зі статутів інформацію про розподіл часток учасників. Таким чином, на нотаріусів покладається обов’язок установлювати, якою мірою сторони договору дотримались усіх передбачених статутом обмежень на відчуження частки. Відомо, що ви виступаєте проти цієї ідеї.
— Не зовсім. Зараз не вимагається нотаріального засвідчення підписів учасників на новій редакції статуту або під договором купівлі-продажу частки. Я ж переконаний, що обов’язкове нотаріальне засвідчення підписів слугуватиме захистом від шахраїв. У цьому питанні ми згодні з нашими опонентами.
Разом з тим, як захистити ТОВ, якщо перелік учасників не записаний у статуті? У нас був випадок, коли одна особа підготувала фіктивний протокол про заміну учасників, зміну директора, весь пакет і реєстратор це зареєстрував. Суд проти реєстратора ми програли, оскільки до його компетенції не належить перевірка законності поданих документів.
— Якраз і пропонується, що умовою виключення зі статуту інформації про частки учасників повинна стати вимога про нотаріальне засвідчення підписів продавця й покупця на документах, які подаються реєстраторові для внесення змін до списку учасників.
— Під «документами» ви, мабуть, розумієте договір купівлі-продажу?
— Так.
— Засвідчення підписів і посвідчення договору — різні речі. Засвідчуючи підпис, нотаріус не перевіряє відповідності документа вимогам законодавства. А хто ж тоді перевірятиме, чи дотримали сторони встановлені статутом обмеження на продаж частки?
— Тоді нотаріус повинен посвідчувати договір купівлі-продажу частки й перевіряти дотримання обмежень. При цьому сума держмита за посвідчення такого договору повинна бути фіксованою, не прив’язаною до ціни договору.
— Це вже більш зріла пропозиція, з якою, мабуть, можна погодитися. Що стосується передання в депозитарну систему обліку часток ТОВ, у яких кількість учасників перевищує певну максимальну величину, то я не зовсім розумію, як можна частки обліковувати в системі, призначеній для цінних паперів?
— Достатньо визнати за частками статус цінних паперів, випуск яких не вимагає реєстрації в Комісії. Аналогічно тому, як випускається вексель, що теж має статус цінного папера.
— Пропозиція, прямо скажу, нестандартна. На перший погляд, у мене немає до неї заперечень.
— Якщо ми хочемо зробити ТОВ привабливою формою ведення бізнесу, необхідно дати можливість учасникам також домовитися між собою про те, що члени компанії не можуть вийти з неї. Наприклад, слід передбачити, що компанія зобов’язана викупити частку учасника, який «виходить», якщо причина виходу передбачена статутом. У вашому ж проекті право на вихід з компанії в будь-який момент гарантується, ця норма імперативна.
— Учасник ТОВ не може перетворюватися на його раба, незалежно від того, як поводяться це товариство, його керівні органи. Тому право виходу в проекті записане, але вихід повинен бути цивілізованим, без заподіяння збитків учасникам і компанії.
— На наш погляд, закон повинен гарантувати право учасника на вихід у тому випадку, якщо, скажімо, він знайшов покупця на свою частку, але інші учасники не дають згоди на продаж. Також важливо повторити норми закону про АТ про обов’язковий викуп акцій тих акціонерів, які голосували проти важливих для компанії рішень, таких як про збільшення статутного капіталу, реорганізацію або схвалення значної операції. Перелік цих випадків має бути відкритим, і учасники можуть самі домовитися про доповнення його додатковими підставами. Те, що пропонується у вашому проекті (і, до речі, в альтернативному проекті К.Ляпіної — І.Горіної), — це заохочення до одностороннього порушення договору.
— На жаль, корпоративна культура в нас не настільки цивілізована, як в Європі. У нас можуть через ТОВ коїти злочини, відмивати гроші, наприклад. Якщо це відбувається, то я не хочу перебувати в такій компанії.
— Запишіть це в статуті, передбачте умови виходу.
— Неможливо прописати всі випадки життя.
— Можна домовитися про безумовне право виходу в статуті. Інші ж бізнесмени, для кого стабільність їх договору важливіша за можливість одностороннього його припинення, домовляться інакше. Або потрібно передбачити, наприклад, що норма про безумовне право на вихід застосовуватиметься не раніше, ніж через 3 роки після створення компанії.
— Такий варіант можна розглядати як компромісний.
— Ви не згодні з тим, що учасники можуть подати до суду позов про виключення з компанії іншого учасника, якщо той своїми діями перешкоджає компанії в досягненні її цілей. Хоча таке право існує і в ЄС, і в Росії. Ваші опоненти теж його передбачають у своєму проекті. Чим аргументуєте свою позицію?
— Можливістю зловживань. Цим правом часто послуговуються, аби позбутися невгодного члена ТОВ. Це анахронізм. Що означає «виключили»? Це означає, що мене позбавили моєї власності. Це не тільки гроші, це, можливо, якісь перспективні контракти.
— Ви знаєте, що в законодавстві Європи та США про публічні поглинання існує норма про примусовий викуп акцій дрібних акціонерів. У Великій Британії до 10% акціонерів можна примусово позбавити права власності на їхні акції.
— Так, але там існує ринок акцій, а отже, їх ринкова справедлива вартість. Там існують суди, які можуть дати незалежну оцінку діям «перешкоджаючого» акціонера. Це все дуже тонкі матерії, в яких і англійський суд не завжди може бути компетентним.
Справа навіть не стільки в судах, скільки в недобросовісних учасниках. Мені відомо про безліч прикладів, коли це право використовувалося для позбавлення власності. Словом, я ніколи не погоджуся, щоб одні учасники мали право виводити з товариства інших, нехай навіть і за рішенням суду.
Як варіант можна допустити, аби учасники в статуті самі вирішували, що робити із виключенням. Але якщо про інше не домовились — виключення неможливе.
«Інтереси справедливості вимагають обмежити зловживання диспозитивністю з боку мажоритарного учасника»
— Наше наступне питання про так званих «Entrenched provisions», тобто про положення, включення в статут (виключення із статуту) яких вимагає одностайності учасників. Майбутній закон про ТОВ повинен містити мінімальний перелік таких положень, який може бути розширений самими учасниками. Наприклад, до таких положень слід віднести питання про можливість невмотивованого виходу з компанії, можливості подати позов про виключення з компанії учасника, що перешкоджає досягненню компанією її цілей, тощо.
— Ми розділяємо цей підхід в принципі. Але такий список важливий, він існує для захисту інтересів дрібних учасників, які, дійсно, не завжди в змозі повноцінно скористатися диспозитивністю регулювання, наприклад, коли вони мають слабку переговорну позицію. Інтереси справедливості вимагають обмежити зловживання диспозитивністю з боку мажоритарного учасника. У таких випадках ми говоримо: щоб відступити від вказаного законом регулювання не достатньо провести рішення більшістю або навіть кваліфікованою більшістю голосів, потрібно запитати індивідуально кожного учасника і від кожного отримати згоду.
Мій приклад — зміна кількості голосів, які необхідні для внесення змін до статуту. Таке питання повинне вирішуватися тільки одноголосно всіма учасниками. Наприклад, при створенні компанії ми домовилися, що статут можна змінити, якщо за це голосують учасники, що володіють 90% часток. Отже, аби знизити або підвищити цей поріг, потрібно заручитися підтримкою всіх без виключення учасників. Тобто інше положення статуту (назвемо його «незахищеним») можна змінити 90% голосів, а зміна цього конкретного порогу (й інших подібних захищених положень) вимагає одностайності.
«Як згодити наше бажання захистити постраждалу сторону і не образити компанію?»
— Перейдемо до аналізу положень проекту в частині угод між учасниками. Наші експерти відзначають, що положення про предмет угоди дослівно запозичені з російського законодавства, і ми вітаємо це запозичення. Причому російські формулювання більш відповідають інтересам бізнесу, ніж аналогічні положення альтернативного вашому проекту. Але деякі ваші доповнення до російського тексту викликають сумніви. Так, ви стверджуєте, що положення угоди, що підписана не усіма учасниками, не можуть суперечити статуту або рішенням зборів (якщо ж угода підписана усіма, то компанія зобов’язана привести статут у відповідність з нею, що загалом особливих питань не викликає). Турбує формулювання: «не можуть суперечити». Наприклад, статут не передбачає обмежень на продаж частки, але два основні учасники, не залучаючи до своєї домовленості десятки інших, домовилися, що погоджуватимуть один з одним питання продажу їхніх часток. Ця угода суперечитиме статуту, але вона має свою логіку. Чому ви відмовляєтеся її визнавати?
— Щодо рішень зборів, мабуть, можна з вами погодитися. В решті — ні. Судова практика і рішення Пленуму говорять — ніяких акціонерних угод в Україні бути не може, а життя показало, що учасники якщо і хочуть про щось домовитися, то це, як правило, не в повному об’ємі відповідає статуту або українському законодавству. І тоді починають вигадувати — через учасників за кордоном, гарантів або поручителів підписують угоди за кіпрським законодавством і так далі.
Я спробував записати все ж норму про ці угоди, щоб вони мали превалюючу силу над статутом, якщо підписані усіма учасниками. А якщо ні, то не може угода, яка підписана частиною учасників, бути обов’язковою для тих, хто її не підписав.
Ось приклад: ви підписуєте статут, а я з чимось не згоден, ви мені говорите, добре, підписуємо на твоїх умовах, але потім через деякий час ви з іншими учасниками приймаєте угоду і вносите ту норму, проти якої я виступав. Так «кидають» людей.
Микола Стеценко (із залу): У вас в проекті написано «не може суперечити статуту». А це означає, що угода стає недійсною. Потрібно написати, що у такому разі статут превалює у відносинах з тими учасниками, які не підписали угоду. Тоді наслідки, пов’язані з порушенням угоди між учасниками, стосуватимуться лише тих, хто її підписав. Наприклад, постраждала сторона зможе вимагати стягнення збитків або зажадати, аби суд зобов’язав учасника діяти так, як передбачено угодою.
— Це потрібно обміркувати. На перший погляд те, що ви говорите, виглядає логічно.— Порушник договору між учасниками повинен компенсувати постраждалій стороні договору її збитки. Які ще можуть бути права у такої сторони? Право вимагати визнання недійсним договору? Право накласти заборону на дії органів товариства, якщо такі дії грунтуються на рішеннях органу, що суперечать положенням договору?
— Ви перерахували три основні засоби захисту. Дійсно, позов про стягнення збитків або штрафу — найпоширеніший спосіб. Можливість визнання договору недійсним існує, якщо інша сторона за договором знала або повинна була знати про існування обмежень, накладених договором між учасниками. Найчастіше це стосується відчуження часток, якщо воно здійснюється всупереч обмеженням, передбаченим договором між учасниками.
Що стосується рішень органів товариства, то тут є нюанси. Якщо акціонерна угода підписана усіма учасниками компанії, то, як ви знаєте, нашим проектом передбачається, що така угода має пріоритет перед статутом, і статут повинен бути приведений у відповідність з угодою. У такій ситуації можна ставити питання про визнання недійсними рішень органів компанії, прийнятих всупереч угоді, навіть якщо статут ще не встигли привести у відповідність з нею. Якщо ж угода підписана не всіма учасниками, то рішення органів компанії, що суперечать угоді, але не суперечать статуту, вважаються дійсними.
Можна говорити про блокування дії цих рішень стосовно постраждалого учасника. Наприклад, угодою передбачено, що учасники не користуватимуться своїм правом виходу з компанії, хоча статут передбачає можливість вийти із компанії в будь-який момент. Припустимо, що, порушуючи умови угоди, сторона договору подає заяву про вихід з компанії. Згідно з нашим проектом, з моменту подачі такої заяви частка вважається такою, що перейшла компанії, і компанія зобов’язана розрахуватися з учасником, який вийшов. Повноважний орган управління компанії приймає рішення про порядок розрахунків з ним.
Чи може суд задовольнити позов постраждалого учасника про визнання такого рішення компанії недійсним? Ні, не може, оскільки рішення ухвалене згідно із законом. Але як захистити інтереси постраждалої сторони договору? Ви говорите, накласти заборону на дії, в даному випадку на виплату вартості частки, так?
— Так. Логічно, чи не так? Прийняв зобов’язання не виходити, порушив — відповідай. Існуватиме стимул домовитися, перш ніж порушувати.
— Логічно, згоден. Але в цій логіці, як ви розумієте, існують процесуальні складнощі. «Заборона на дії» як незалежний предмет позовних вимог може не спрацювати. Заборона може існувати як забезпечувальний західза позовом, в якому вимоги сформульовані більш традиційно, скажімо, про визнання недійсним рішення органу товариства. Але раніше ми сказали, що саме рішення прийняте згідно із законом, компанія нічого не порушила, отже немає підстав для визнання недійсним її рішення.
Щоб узгодити наше бажання захистити постраждалу сторону і не образити компанію, яка не порушила своїм рішенням закон або статут, слід уточнити процесуальне законодавство. Потрібно щоб позов про заборону на дії компанії міг розглядатися як незалежний спосіб захисту права сторони угоди між учасниками без прив’язки до позову про визнання недійсним рішення компанії. Слід уважно прописати всі нюанси, пов’язані з таким позовом, щоб не допустити зловживання.
«Устаткування дійсно може бути оцінене і в 2 млн, і в 20 млн грн., якщо без цього устаткування компанія збанкрутує»
—Наша наступна тема — питання збільшення статутного капіталу і ефекту, який додаткові внески мають на розподіл часток між учасникам. Нова редакція ст. 51.2 закону «Про господарські товариства» (у редакції від квітня 2011 р.) передбачає, що додаткові внески не змінюють співвідношення часток учасників, якщо тільки інше не передбачене статутом. Таким чином, сьогодні в цьому питанні є певна диспозитивність: ви внесли п’ять мільйонів, я вніс два, але співвідношення наших часток не змінилося, хоча ми можемо домовитися про інший ефект, який наші внески можуть мати на співвідношення часток. Яким може бути цей ефект?
— Два варіанти, на мій погляд, можна розглядати. Перший варіант — зміна співвідношення внесків: я вніс 5 мільйонів і на цю ж суму (тобто за номінальною вартістю) і збільшився мій внесок. Другий варіант — непропорційне збільшення, коли до мого внеску застосовується якийсь коефіцієнт, що його підвищує або понижує: я вніс 5 мільйонів, а мій внесок збільшився лише на 500 тис. грн., тобто застосовується співвідношення 10:1.
— У випадку з випуском акцій це називається розміщення акцій за номінальною вартістю або вище за номінал (з премією).
— Питання премії у нас врегульовані в ч.3 ст.14 проекту. У ній йдеться про те, що рішенням зборів учасників може бути встановлене «співвідношення між вартістю додаткового внеску учасника товариства і сумою, на яку збільшується номінальна вартість його частки». Якщо ми встановимо таке співвідношення як 10:1, то вийде, що на внесений мільйон інвестор отримує частку у розмірі 100 тис. грн.
— Крім того, ви не вимагаєте проведення професійної оцінки майнового внеску. Якщо замість грошей новий партнер внесе устаткування, то його вартість буде оцінена за згодою сторін. У вашому прикладі, новий партнер замість грошового внеску може купити устаткування вартістю в 1 млн, і домовитися з іншими учасниками про те, що для цілей оцінки внеску, що вноситься, устаткування коштує 100 тис. грн.
— Цілком вірно.
— Але в процитованій вами статті мова йде про вклади, внесеними лише існуючими учасниками: «У разі збільшення статутного капіталу товариства за рахунок внесення додаткових вкладів лише учасниками товариства...». Встановлення співвідношення, про яке ви говорите, для залучення вкладу від нового учасника, від інвестора, за вашим проектом неможливо. Такого обмеження немає в російському законі, з якого М.Шершун очевидно дослівно запозичив текст норми (див. ст.19.1 російського закону).
Крім того, співвідношення може працювати й у зворотний бік, наприклад, 1:10. Ви вносите 100 тисяч, а номінальна вартість внеску збільшується до 1 млн. У початковому російському тексті було формулювання: «вказане співвідношення встановлюється виходячи з того, що номінальна вартість частки може збільшуватися на суму, рівну або меншу вартості додаткового вкладу». Це формулювання не допускало використовувати співвідношення у бік збільшення номінальної вартості частки, але ви від нього відмовилися, у вас цього стримуючого елементу немає. Виходить, що частка міноритарія може бути як завгодно розмита.
— Ми не думали розмивати частку міноритаріїв, ми думали про інше. Справи компанії можуть бути погані і тоді живі гроші, що вливаються в компанію у важкі часи, повинні мати більшу вагу по відношенню до номінальної вартості часток учасників, що вносили свої внески на самому початку діяльності компанії або в часи, коли компанія була успішною. Так, устаткування дійсно може бути оцінене і в 2 млн, і в 20 млн грн., якщо без цього устаткування компанія збанкрутує, а інвестор висуває вимогу, що його інвестиція повинна дати йому кількість голосів більшу, ніж може забезпечити номінальна вартість устаткування.
— Все вірно, але за вашим проектом інвестор в цю схему не вписується. І як бути з можливими зловживаннями, коли застосування збільшуючих коефіціентів призведе до розмивання міноритарного учасника?
— Що ви пропонуєте?
— Ми пропонуємо, що деякі речі повинні бути можливі лише за згодою всіх членів компанії. І тоді вони можуть застосовуватися як по відношенню до існуючих членів, так і по відношенню до нових партнерів, інвесторів. До таких питань слід віднести можливість відмовитися від обов’язкової професійної оцінки майнового внеску (а за загальним правилом вона повинна бути обов’язковою), і можливість застосовувати співвідношення, що підвищує номінальну вартість внеску. Можна також подумати, чи не варто взагалі відмовитися від цієї можливості? У Росії не дарма від неї відмовилися і знайшли компроміс, заборонивши застосування підвищуючих коефіцієнтів, вони передбачили можливість відступити від принципу «учасник має число голосів, пропорційне його частці в капіталі товарства» (див. ч.5 ст.32.1 російського закону). Але таке рішення може бути ухвалене лише одноголосно всіма учасниками.
— Згоден. Яке ваше наступне питання?
— Чому ви відмовилися від можливості вносити до статутного капіталу компанії боргові вимоги до компанії? Це класичний інструмент корпоративних фінансів: конвертація боргових вимог в капітал.
— Якщо ви не знайшли прямої вказівки на це в тексті, це не означає, що це заборонено. Але якщо вважаєте, що потрібно окремо прописати, то я не заперечую.
«Не повинно бути сумніву в тому, що збори можна провести за принципом «сьогодні на сьогодні»
— Наша наступна тема — загальні збори, пороги ухвалення рішень і кворум. У вашому проекті терміни проведення загальних зборів прописані жорстко і імперативно. Між датою отримання вимоги про проведення позачергових зборів і ухваленням рішення про його проведення повинно пройти 5 днів. Після ухвалення рішення про проведення зборів, воно повинне відбутися «протягом 45 днів з дати отримання вимоги про його проведення». Але немає посилання на те, що ці терміни можуть бути скорочені або збільшені статутом компанії.
— Упустили, так. Такого роду терміни повинні існувати як залишкові норми, учасники в статуті можуть домовитися про інші терміни. Взагалі кажучи, не повинно бути сумніву в тому, що збори можна провести за принципом «сьогодні на сьогодні»: з ранку вирішили про необхідність провести збори, увечері провели — якщо всі учасники з цим згодні.
— У проекті зберігається концепція «кворуму», що дозволяє приймати рішення меншою кількістю голосів, чим половина від їх загального числа. Крім того, ви знижуєте вимоги до кворуму з 60% до 50%, а це означає, що за загальним правилом рішення можна приймати 25+% голосів. Сьогодні в ТОВ немає жодних проблем зібрати думки всіх або переважної більшості учасників по питаннях порядку денного. Таким чином, з’являється можливість відмовитися від зустрічі як основного методу ухвалення рішення: досить зібрати необхідну кількість голосів тим способом, який передбачений статутом.
— Я дивився кворум в інших країнах. У США взагалі кворуму немає, в Німеччині кворум визначають самі учасники в статуті. Такого кворуму як у нас — 60% — в жодній країні світу не існує.
— У США — правильний підхід до цього питання. Якщо рішення отримало 50 і більше відсотків голосів всіх учасників, воно вважається прийнятим.
— Це дуже сміливо, всі звикли до кворуму.
— Кворум нас віддаляє від можливості голосувати методом опитування, а це найпоширеніший метод ухвалення рішень в ТОВ. Ось ви пропонуєте, щоб рішення методом опиту приймалися тільки одноголосно. Чому? Повинен бути єдиний принцип. Коли є можливість приймати рішення більшістю голосів від присутніх на зборах, набувають значення процедури скликання зборів і їх проведення, щоб уникнути зловживань. І з’являється необхідність фізично відвідувати збори. Це невідповідне для ТОВ регулювання особливо в епоху просунутих інформаційних технологій.
— Подивимося, як у вас вийде це проштовхнути через парламент. Що стосується мене, то я з вашою пропозицією згоден.
— Чи повинен існувати договір з членом наглядової ради компанії і чи повинен цей договір прописувати питання винагороди як однієї з істотних його умов?
— Договір нехай існує, але навіщо робити питання винагороди обов’язковою умовою? Як податкова віднесеться до цього? Навіщо це прописувати імперативно? Якщо я захочу, я укладу такий договір, закон не забороняє це робити. А якщо я не захочу, то не укладу.
— Ваш законопроект надто лаконічний у питаннях обов’язку посадових осіб по відношенню до товариства. Що таке, наприклад, «діяти на користь товариства»? Чому би нам не запозичувати розгорнене регулювання цього питання з Принципів корпоративного управління, затверджених рішенням Комісії з цінних паперів ще в 2003 р.?
— Не думаю, що Комісія повинна встановлювати, що таке лояльність до компанії. Я вважаю, що це повинні вирішувати самі учасники товариства. А якщо з ними буде не згоден суд, то він їх поправить.
— Нам сподобалася ст.33 альтернативного законопроекту, яка передбачає можливість наділити правом діяти від імені компанії без довіреності декількох членів виконавчого органу, а не лише одного з них. У вас цього немає. Чому?
— Ви хочете весь склад правління зробити уповноваженими особами?
— Ми хочемо дати можливість компаніям визначати, хто має право діяти без довіреності.
— Назвіть хоч одне товариство, де правами першого підпису користувалися б декілька осіб?
— Є попит з боку наших клієнтів на ці підходи...
— І хто тоді відповідатиме за підприємство?
— А чому неодмінно хтось один має відповідати за все, що відбувається у компанії?
— Я розумію наявність двох підписів, право другого підпису. Але наявність першого підпису у декількохосіб — не розумію. Не розумію, як ви в Україні зможете наділити необмеженим правом представляти підприємство декількох чоловік.
— Нам це потрібно.
— Леонід, я вас почув. Я не згоден з вами.
«Я нічого проти похідних позовів не маю»
— Ваш законопроект дозволяє учасникам компанії звертатися до суду з позовом про визнання недійсними правочинів із заінтересованістю . Аналогічного права по значних правочинах у учасників немає. Чому?
— Я нічого проти похідних позовів не маю, якщо вони подаються без наміру створити перешкоди у роботі компанії. Мабуть, варто встановити, що такий позов повинен подаватися учасником або учасниками, які мають якусь більш менш солідну частку (скажімо, 5—10%) і на користь компанії, а не у власних інтересах.
—Прогресивна норма альтернативного проекту про те, що за збитки, заподіяні порушенням порядку укладання угод із заінтересованістю , відповідають солідарно посадова особа і учасник, зацікавлений в здійсненні відповідної угоди. У вашому проекті такої міри відповідальності не передбачено.
— Відповідальність в Цивільному кодексі є, навіщо дублювати?
— Ми шукали, не знайшли. Тим більше солідарної відповідальності не знайшли, а це важливо!
Матеріали за темою
Коментарі
До статті поки що не залишили жодного коментаря. Напишіть свій — і будьте першим!