Дороге задоволення

Підприємець, котрий володіє інструментами фондового ринку, грамотне оформлення корпоративних відносин на підприємстві та простий механізм реєстрації емісії цінних паперів — такий запропонований юристами рецепт створення сприятливого інвестиційного клімату в Україні.

Корпоративна реформа

В економічно розвинених країнах світу сьогодні ціна бізнесу, а відповідно, і його інвестиційна приваб­ливість визначаються вже не тільки вартістю активів підприємства, а і якістю корпоративного управління ним. Останнє припускає грамотно складений статут підприємства, ступінь формалізації відносин між учасниками, зокрема наявність кодексу корпоративного управління, прозорість компанії (публікація інформації про діяльність і фінансові показники) та інші механізми, що дозволяють інвесторові максимально захищати свої інтереси і контро­лювати діяльність топ-менеджерів.

Так звана реформа корпоративного законодавства, яка проводиться в Україні й покликана поліпшити інвестиційний клімат, на жаль, поки що не виправдовує надій. Однією зі знакових подій стало набрання чинності весною 2009 року законом «Про акціонерні товариства». Отримавши від Світового банку кілька очок у рейтингу інвестиційної привабливості за ухвалення цього законодавчого акта, Україна скотилася на вихідні позиції через практи

Чому ми тупцюємо на місці, чого не вистачає українському законодавству, що роблять державні органи для вирішення старих і добре відомих проблем корпоративного права? Відповіді на ці та багато інших запитань шукали 28 жовтня в Києві, на V щорічному форумі з корпоративного права, організованому Всеукраїнським громадським об’єднанням «Асоціація юристів України».

Роздуми практика

На думку одного з визнаних юристами авторитетів у питаннях корпоративного управління Діани Смахтіної, на жаль, те, що робиться в Україні у сфері розвитку бізнесу, зокрема й для його забезпечення нормативною базою, робиться фрагментарно. І проблема не тільки в гармонізації законодавчих і нормативних актів, які приймаються для безпосереднього регулювання корпоративних відносин.

Розуміння реформи корпоративного законодавства насправді не може обмежуватися ухваленням законів, що регулюють відносини безпосередньо у відповідній організаційно-правовій формі. Врегулюванню повинне передувати регулярне узагальнення практики діяльності акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю, що дозволить сформувати достатньо багато пропозицій щодо вдосконалення законодавства. Необхідна ретельна і регулярна експертиза законодавчих і підзаконних актів, що приймаються і діють, у тому числі й в інших сферах державного регулювання, бо тут важливе розуміння того, як вони впливають на розвиток бізнесу в його корпоративних формах.

Пані Смахтіна також порушила питання «недоторканності» чинних кодексів і законів. Вона вважає: там, де мова не йде про порушення основоположних конституційних і правових принципів, потрібно позбавитися від «фетишизації» того, що записано в кодексах, законах. Пріоритет слід формувати, керуючись ідеєю цільового підходу. А цільовий підхід потрібно формулювати, виходячи з глобальної мети існування України як держави.

Характерна для нашої країни фрагментарність ухвалення й реалізації законодавчих рішень породжує «головну ваду — відсутність системного підходу». І хоча слова «системний підхід» згадуються в усіх критичних зауваженнях до законодавчої та нормативної бази, якщо за цим не йдуть конкретні організаційні проекти й дії, то все так і залишиться на рівні розмов про гармонізацію корпоративного законодавства.

Значний пакет акцій

На підтвердження проблем реалізації законодавчих норм і фрагментарності змін можна пригадати норму ст.64 закону «Про акціонерні товариства», згідно з якою особа або особи, котрі діють спільно та мають намір придбати акції, які з урахуванням уже наявних у них цінних паперів, становитимуть 10% акцій товариства і більше (а це значний пакет, що дає можливість активної участі в корпоративному управлінні підприємством), зобов’язані за 30 днів до дати придбання відповідного пакета акцій подати товариству письмове повідомлення про свій намір і оприлюднити його.

Обнародування повідомлення припускає повідомлення Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку, кожної біржі, на якій товариство пройшло процедуру лістингу, і публікацію в офіційному друкованому органі.

Зокрема й завдяки цій нормі, що гарантує захист законних інтересів акціонерів товариства, закон отримав позитивну оцінку фахівців як усереди­ні країни, так і за кордоном. Проте норма не була підкріплена санкцією за її порушення. Відсутність відповідальності на практиці дозволяє безболісно обходити вимогу закону, встановлюючи контроль над підприємствами.

Забуте всіма ТОВ

Уже досить давно на порядку денному стоїть питання про ухвалення спеціального закону про товариства з обмеженою відповідальністю. І поки що, на жаль, не видно навіть світла в кінці тунелю. 465 тис. ТОВ у країні та півтора десятка деколи суперечливих статей у законі «Про господарські товариства», присвячені цій формі ведення бізнесу, дають юристам широке поле для обгрунтування, по суті, будь-яких правових позицій, вигідних клієнтові.

Варто відмітити, що практично всі проблеми ТОВ і варіанти їх вирішення, зокрема й на законодавчому рівні, вже були розглянуті в наукових роботах судді Львівського окружного адміністративного суду Володимира Кравчука, але, на жаль, залишаються актуальними і до сьогодні.

Вадим Самойленко розповів про деякі парадокси з практики застосування норм чинного законодавства. Так, закон «Про господарські товариства» оперує поняттями «голова товариства» (ч.5 ст.58, чч.2 і 4 ст.61), «голова зборів або загальних зборів учасників» (чч.2 і 5 ст.60, ч.6 ст.62), «голова» (ч.4 ст.60). Що це за посада?

На думку більшості учасників форуму, поняття «голова ТОВ» — прикра помилка в законі, адже його правовий статус ніде не визначається. Але наявність норм дає можливість умілого маніпулювання.

У деяких товариствах голову не обирають узагалі; десь на нього покладаються функції скликання загальних зборів; хтось обирає голову як посадову особу, на яку покладаються певні організаційні функції.

Начебто така невизначеність статусу на практиці грає на руку бізнесу... Очевидно, так і є. Проте тільки до моменту виникнення корпоративного конфлікту всередині підприємства, після чого будь-який відступ від положень законодавства може тлумачитись і буде використано сторонами конфлікту як аргумент на свою користь.

Як звільнити директора

Деякі прогалини в законодавстві при глибшому вивченні можна усувати, грамотно застосовуючи норми чинного законодавства. Так, начальник управління аналітичного забезпечення ДКЦПФР Максим Лібанов, розповідаючи про напрацювання в напрямку вдосконалення законодавства про акціонерні товариства, зокрема, зупинився на питаннях матеріальної відповідальності та звільнення керівника виконавчого органу, що є найманим працівником.

Зокрема, чиновник відзначив, що передбачені ст.40 КЗпП підстави для звільнення за ініціативою власника фактично не враховують особливостей правових відносин між топ-менеджерами і господарями бізнесу (зміни в організації роботи, невідповідність працівника займаній посаді, систематичне невиконання обов’язків, прогул та ін.), тягнуть за собою виникнення конфліктів, а отже, вимагають певного доопрацювання. На його думку (й із цим цілком можна погодитися), для звільнення власником підприємства директора насправді не потрібно ніяких підстав: рішення власника саме по собі повинне бути достатньою підставою для такого вирішення.

У ході обговорення цього питання деякі учасники форуму звернули увагу на те, що разом з підставами, встановленими ст.40 КЗпП, трудові відносини можуть бути припинені на підставах, передбачених трудовим контрактом (п.8 ч.1 ст.36 КЗпП). Такий контракт є особливою формою трудового договору, в якому права й обов’язки, відповідальність (зокрема матеріальна) сторін, а також умови розірвання договору, зокрема дострокового, можуть установлюватися угодою сторін (ч.3 ст.21 КЗоТ). Звичайно, цей нюанс власники повинні знати до моменту встановлення трудових відносин з керівником свого підприємства.

IPO замість кредиту

Буває й так, що за виправданням своїх бід недосконалістю законодавства приховується небажання або невміння використовувати можливості, вже дані нормативно-правовою базою. Як констатували учасники форуму, надані підприємцеві інструменти фондового ринку сьогодні використовуються ним не повною мірою.

Величезна кількість підприємств в Україні для отримання інвестицій просто не використовують можливостей ринку цінних паперів. Для них єдиним джерелом збільшення капіталу, як і раніше, залишається банківський кредит. На цю проблему особливо звернув увагу голова ДКЦПФР Дмитро Тевелєв, образно поділивши всі підприємства в Україні на дві категорії: «ті, які виходять на ринок через цінні папери, і ті, яким нічого не потрібно».

На його думку, така ситуація частково пояснюється страхами середи­ни 1990-х років, коли вільний обіг цінних паперів використовувався для встановлення контролю над підприємствами. Вирішення проблеми чиновник бачить, зокрема, в грамотній роботі юристів, котрі обслуговують підприємства. «Насамперед потрібно навчити бізнес користуватися цими інструментами, донести до директора меблевої фабрики, що він може збільшити свої активи через IPO, через випуск облігацій і т.д. Наше з вами завдання — зробити так, щоб бізнес не боявся цих інструментів, — зауважив п.Тевелєв. — Ми повинні показувати, пояснювати, доводити необхідність і якість використання інструментів фондового ринку для розвитку бізнесу».

Саме тому, що така форма організації бізнесу дає широкі можливості для залучення капіталу, бути публічним акціонерним товариством в Україні має бути дорого. За інформацією ДКЦПФР, в Україні сьогодні налічується близько 26 тис. акціонерних товариств (для порівняння: у США їх усього 12 тис.), більшість із яких не виконують вимог закону про реєстрацію емісії цінних паперів, не подають звітів. «Вимоги до АТ посилюватимуться», — пообіцяв Д.Тевелєв.

Водночас він відзначив, що ДКЦПФР — це не тільки контроль. Забезпечення простого і зрозумілого механізму роботи, спрощення процедур, пов’язаних з реєстрацією емісії також є важливими складовими створення сприятливого інвестиційного клімату в країні.

Дематеріалізація акцій

Очевидно, деякі проблеми просування реформ пояснюються ще й специфікою слов’янського менталітету, яку можна охарактеризувати прислів’ям «Грім не вдарить — мужик не перехреститься». Яскравою ілюстрацією тому може бути ситуація, що склалася навколо дематеріалізації акцій АТ.

Згідно з положеннями ч.2 ст.20 закону «Про акціонерні товариства», ч.3 ст.6 закону «Про цінні папери і фондовий ринок» акції товариств можуть існувати виключно в бездокументній формі. «Прикінцеві та перехідні положення» закону «Про акціонерні товариства» також передбачали й обов’язок підприємств, чиї акції були надруковані на папері, перевести їх у бездокументну форму шляхом ухвалення відповідного рішення про дематеріалізацію і здійснення певних дій, спрямованих на дотримання законних інтересів акціонерів (оприлюднення рішення в ЗМІ, персональне повідомлення кожного акціонера, подання документів у ДКЦПФР і т. ін.).

За словами Д.Тевелєва, далеко не всі емітенти виконали ці вимоги закону. Керівник ДКЦПФР досить ясно змалював перспективу для таких підприємств: протягом квітня — липня 2011 року орган контролю перевірив усі товариства щодо дематеріалізації акцій. Порушникам винесли приписи протягом півроку усунути недоробки. Після закінчення цього терміну на підприємствах, що проштрафилися, пройдуть повторні перевірки. Ті, хто проігнорував приписи регулятора, будуть оштрафовані на суму до 85 тис. грн.

Злісним порушникам через 3 місяці можна чекати збільшення розміру санкцій (до 170 тис. грн.) і притягнення до адміністративної відповідальності. Правда, стосовно останньої міри впливу п.Тевелєв заявив, що необхідно доопрацювати законодавство про адміністративні правопорушення. Ну а якщо всі анонсовані заходи не дадуть ефекту, ДКЦПФР ставитиме питання про анулювання обігу цінних паперів товариства.

Крім того, на форумі було відмічено, що біржові торги з цінними паперами акціонерних товариств у документарній формі не проводяться, вкрай складно перереєструвати право власності на такі цінні папери.

Судова практика в цифрах

Як відомо, практика — критерій істини. Останнім часом судова практика свідчить про зменшення кількості касаційних скарг на рішення у спорах, що виникають із корпоративних відносин. Так, якщо у 2009 році Вищий господарський суд розглянув 720 таких скарг, то у 2010-му — вже 763. За 9 місяців поточного року до ВГС поскаржилися всього 457 разів. Такі цифри під час свого виступу назвала Ганна Огренчук, відзначивши при цьому і зворотні тенденції до збільшення кількості корпоративних спорів, що виникають у підприємств із «державним елементом», спорів при участі або за ініціативою органів прокуратури, а також «технічних» спорів за домовленістю їх учасників з метою невиконання зобов’язань перед банківськими установами за кредитними договорами.

Крім того, п.Огренчук проаналізувала предмет корпоративних спорів. Вони стосувалися:

•  59% — питання оскарження рішень загальних зборів учасників органів управління товариства;
• 13% — визнання незаконними установчих документів (статутів) і рішень про внесення до них змін;
• 10% — прав на акції, часток у статутному капіталі;
•  6% — внесення до реєстру акціонерів та оскарження дій реєстратора;
• 4% — спонукання виконавчого органу товариства виконати певні дії.

Решта — це спори, пов’язані з виходом учасника з товариства і визнанням договорів (зокрема договорів купівлі-продажу) недійсними.