Favor defensionis, або «Сприяння захисту»

Адвокат не повинен чекати милості від слідства та прокурора. І КПК дає необхідні для дій інструменти

Архаїчний Кримінально-процесуальний кодекс 1960 року відійшов у минуле. На перший план виходить практика застосування нового зводу законів. Для цього проводяться семінари із суддями, прокурорами, адвокатами. Недолік, на жаль, у тому, що такі семінари відбуваються корпоративно, у вузьковідомчому колі. Тим часом обвинувальний ухил і надмірне інквізиторство не здають своїх позицій і в умовах дії КПК 2012 року. Одним із засобів подолання цих негативних явищ могло б стати спільне вивчення особливостей нового кодексу.

Право на заперечення

Модними в науковому світі України є розмови про favor defensionis (тобто сприяння захисту). У світовій практиці конструкції сприяння захисту успішно застосовувалися саме для врівноваження інквізиційних начал судочинства й обвинувального ухилу.

Сприяння захисту знаходить свій вияв у презумпції невинуватості, тлумаченні сумнівів на користь обвинуваченого, у певній асиметрії при доказуванні, праві на мовчання, праві на визнання доказів недопустимими, забороні погіршення становища засудженого в певних випадках та праві на останнє слово. Від розмов про сприяння захисту потрібно переходити до реальних справ. Й адвокати повинні ініціювати ці питання, ставити питання перед судом для вироблення правових позицій з точки зору favor defensionis.

Реальна практика розгляду справ за правилами КПК 2012 року вказує на проблеми, до розв’язання котрих як судді, так і адвокати та прокурори не завжди готові. Особливо важливими є питання застосування рішень Європейського суду з прав людини, зокрема щодо допустимості доказів, гарантій права на захист і справедливості покарання.

Значною мірою «кожна законодавча новела перебуває на кінчику адвокатського пера» (як образно висловилася професор Зорислава Ромовська). Й успіх новел КПК 2012 року залежить від того, чи зуміють адвокати скористатися тими можливостями, які їм дає кримінальний процес, а також того, чи дозволять це зробити слідчий суддя, суд.

Ось приклад із судових засідань: адвокат, допитуючи свідка обвинувачення, ставить навідне запитання. Суддя робить зауваження, що це не перехресний допит. Адвокат, пославшись на ч.7 ст.352 КПК, наполягає на своєму праві. Головуючий, заглянувши в кодекс, дозволяє продовжувати.

Суддя виявився на висоті, бо, переконавшись у помилковості власної позиції, виправився. Проте в декого з присутніх могло скластися враження, що законник не орієнтується в новелах кодексу. Тому не кожний суддя, допустивши подібну помилку, наважиться її виправити, вважаючи, що від цього може постраждати його авторитет.

Іноді суд потребує підказки. Але жоден суддя не допустить, щоб йому підказував адвокат або прокурор. Однак якщо підказка буде викладена в певній процесуальній формі (заяві, зауваженні, запереченні, протесті або клопотанні), то суд не тільки допустить її, а й прийме щодо неї відповідне рішення.

У зв’язку із цим невирішеним є практичне питання, яке вже давно реалізоване в судах Європи та США й навіть Росії, а саме: якщо в судовому засіданні виникає необхідність висловити зауваження або заперечення, адвокат, заявляє: «Протестую!» — після чого пояснює причину протесту. Суддя негайно ухвалює рішення: приймає або ж відхиляє протест. І процес продовжується.

У п.10 ч.3 ст.42 та ч.8 ст.352 КПК передбачено можливість «подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій» і право головуючого зняти питання під час допиту свідка за протестом сторони. Адвокати та прокурори мають користуватися цим правом, а суд повинен забезпечувати реалізацію такого права.

Розглянемо, як це відбувається на практиці.

Про закриття справи

КПК 2012 року не передбачає права на оскарження реєстрації кримінальної справи. Проте можна ініціювати її припинення. У середовищі адвокатів знаходить підтримку думка, що на початковій стадії розслідування справи, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слідством докази, подавати клопотання про припинення кримінальної справи передчасно. Таке клопотання, мовляв, слід заявляти тоді, коли досудове слідство вже завершується й захисникові надано для ознайомлення всі матеріали справи.

З такою позицією важко погодитись. Адже новий КПК не передбачає можливості подання клопотань після ознайомлення з матеріалами справи, як це було в КПК 1960 року. До того ж новий кодекс націлює адвокатів на більш активну роботу, на те, щоб і самому здійснювати пошук виправдовувальних доказів, на певну, хоч і обмежену конкуренцію.

Відповідно до ч.2 ст.283 КПК прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру закрити кримінальне провадження, якщо для цього є підстави. Й адвокат повинен (принаймні з профілактичних міркувань) подати клопотання про закриття справи, якщо вбачає наявність для цього відповідних підстав.

Закриттям провадження є закінчення досудового розслідування при наявності обставин, які виключають його подальше здійснення. Закриття провадження з реабілітуючих обставин означає, що особа є невинуватою в скоєнні злочину, відновлюється її добре ім’я, репутація, гідність, підлягає відшкодуванню (компенсації) шкода, завдана особі (ст.130 КПК).

Адвокат не повинен чекати милості з боку слідства та прокурора і вправі ініціювати цей процес. Своєчасне подання клопотання про закриття провадження може відіграти позитивну роль. І крім того, відмовляючи в задоволенні такого клопотання, прокурор повинен обгрунтувати свою позицію. Нерідко при цьому випливають ті обставини, які цікавлять захисника, але не були йому повідомлені раніше.

Звичайно, кожне клопотання повинне бути ретельно підготовлене й обгрунтоване посиланнями як на закон, так і на обставини, які викликали це клопотання.

У «справі М.» про ухилення від сплати податків захист неодноразово заявляв клопотання про призначення судово-бухгалтерської експертизи. Слідство відмовляло в задоволенні клопотання, мотивуючи це тим, що у справі є акт ревізії Контрольно-ревізійного управління та акт перевірки дотримання податкового законодавства, складений державною податковою інспекцією. Скарга на ім’я прокурора також не дала результатів. За клопотанням адвоката слідчий суддя призначив судово-бухгалтерську експертизу, яка підтвердила законність дій підозрюваного. Після цього адвокат звернувся до прокурора з клопотанням про закриття кримінального провадження.

Отже адвокат у кожному конкретному випадку сам вирішує , коли заявляти клопотання — на початку слідства чи в кінці. Головне — дотримуватися принципу «ne nocere» («не нашкодь»). Кожне клопотання — це лакмусовий папірець для перевірки слідчого на об’єктивність.

Рішення прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження не може бути оскаржено до слідчого судді. Але є прокурор вищого рівня, до якого можна звернутися із скаргою (ст.308 КПК). Передбачено тільки право на оскарження рішення слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження (ст.303). У п.1 ч.1 ст.303 нового кодексу передбачено право оскаржити нездійснення слідчим, прокурором процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений строк.

Тож з огляду на вищенаведену норму ч.2 ст.283 КПК ніхто не забороняє захисникові звернутися до слідчого судді зі скаргою на прокурора, який не закриває провадження в найкоротший строк.

Завдання адвоката — поставити перед судом проблему. Її розв’язання — функція суду. Поки що в суддів немає чіткої позиції з цього питання. Неважко дійти висновку, що поняття «найкоротший строк» можна тлумачити як різновид розумного строку. Недотримання цих строків оскаржується в порядку ст.308 КПК. Однак адвокати вправі відстоювати своє право на оскарження порушення найкоротшого строку до слідчого судді. В усякому разі до вироблення певної правової позиції з цього питання.

Про таємність слідства

КПК 2012 року націлений на те, аби слідство проводилося таємно, аби людина навіть не знала, що про неї збирають матеріал для кримінальної справи. Така позиція підтримана навіть деякими правозахисниками (А.Бущенко). Мовляв, це потрібно, щоб злочинець не сховався від слідства й не знищив доказів.

Та це суперечить принципу «favor defensionis», і ось чому.

Людина, яка скоїла злочин, буде замітати сліди незалежно від того, зареєстрована справа чи ні. Невинувата людина, навпаки, не буде готова до захисту й не зможе використати ті можливості, які могли б і слідству допомогти виявити справжніх злочинців. Наприклад, не збереже проїзних документів, які могли б підтвердити, що в момент скоєння злочину перебувала на борту літака або на відпочинку за кордоном, або ж не зможе послатися на свідка, який би підтвердив алібі, бо той виїде за кордон або забуде про події конкретного дня тощо.

Тим часом, щодо невинуватої людини можуть проводитися негласні (розшукові) дії та здійснюватися втручання в її приватне життя (фіксуватися зустрічі з різними людьми, прослуховуватися телефони, здійснюватися відеозапис в її квартирі тощо). Однак кожна людина має право захищати своє особисте життя, недоторканність житла та інші права.

Можуть виникнути несподівані ситуації. М. запросив спеціаліста з прослуховуючих апаратів, який виявив їх у квартирі з півдесятка. У таких випадках можна звернутися до прокурора про реєстрацію злочину про порушення недоторканності житла, а також припинення втручання в приватне життя, таємницю спілкування тощо (стст.13, 14, 15,16,18 КПК).

В одному з апеляційних судів його працівників повідомили, що в приміщення закладено бомбу. Всіх присутніх видалили й понад 4 год. «шукали» цей «фугас», по кабінетах суддів ходили різні люди у відповідній формі. Звісно, бомбу не знайшли. Але чи є гарантія, що в приміщеннях не встановили підслуховуючі пристрої та апаратуру для відеозапису (як було в кабінеті відомого на всю Україну судді) або не залишили зброю та наркотики? Отже, кожен громадянин України повинен усвідомлювати таку можливість та у випадку підозри має право реагувати, у тому числі за допомогою правників і фахівців з негласних методів слідства.

Про допит у слідчого судді

Адвокати (під час здійснення захисту) повинні користуватися положеннями ч.1 ст.225 КПК, тобто правом допиту свідка в судовому засіданні слідчим суддею. Поки що цю ситуацію використовує тільки обвинувачення.

Громадянинові І. оголосили підозру в заподіянні гр.С. тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Фактично І. в цей час перебував у іншій області, і його алібі міг підтвердити свідок Г., на святкування дня народження якого І. приїжджав і в його ж квартирі ночував. З метою недопущення судової помилки необхідно було викликати Г. як свідка та допитати його в слідчого судді щодо алібі підозрюваного І.

Для обгрунтування необхідності його допиту були достатні підстави: Г. виїжджав на постійне проживання в США. Ця обставина могла унеможливити його допит у суді та вплинути на повноту показань у цій справі. Факт виїзду в США підтверджувався проїзними документами на літак та візою, виданою в установленому порядку. У цьому випадку допит свідка Г. в судовому засіданні був доцільним. Й адвокатам потрібно «привчати» слідчих суддів до такої можливості.

Про підготовче засідання

Завданням підготовчого провадження є перевірка наявності підстав для призначення судового розгляду, а за певних умов — і остаточне вирішення справи. У підготовчому засіданні можуть розглядатися скарги на дії, рішення та бездіяльність слідчого та прокурора (чч.2, 3 ст.303 КПК). Йдеться про скарги, розгляд яких слідчим суддею під час досудового провадження не передбачений. Можуть також вирішуватись і скарги на відмову у визнанні потерпілим або в застосуванні заходів безпеки.

Суд (попри нечіткість правової норми) повинен у 5-денний строк із дня надходження матеріалів призначити підготовче засідання. Строк визначається таким чином, щоб судові виклики та повідомлення дійшли до учасників кримінального провадження та інших осіб.

Якщо обвинувальний акт та інші документи не відповідають вимогам кодексу, суд повертає ці документи прокурору. Якщо обвинувачений захворів і його прибуття неможливе, то суд у порядку аналогії (ст.335 КПК) може ухвалити рішення про зупинення провадження. Якщо обвинувачений переховується, то суд своєю ухвалою оголошує його розшук. Суд може ухвалити рішення про відкладення підготовчого засідання в разі неприбуття осіб, участь яких у ньому є обов’язковою.

У підготовчому засіданні може бути поданий цивільний позов (ст.128 КПК). Отже, суд вирішує питання про прийняття цивільного позову та визнання відповідної особи цивільним позивачем. Також на цій стадії суд має право обрати або змінити запобіжний захід. Зважаючи на це, захисник повинен подавати відповідні клопотання.

Хоча в останньому абзаці п.4 ч.4 ст.291 КПК вказується, що «надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється», ця заборона суперечить положенням ч.1 ст.317 того ж кодексу. Адже в останній зазначається, що «документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками… долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою)».

Таким чином, у першому випадку йдеться про стадію судового розгляду, а в другому — про підготовче судове засідання (гл.27). Цей недолік кодексу суди повинні усувати самостійно та, очевидно, керуватися ст.317, а не ст.291 КПК.

ЯРОСЛАВ ЗЕЙКАН - доцент Академії адвокатури України, адвокат