Зворотний бік сирих норм

Більшість змін до КПК, що приймались останнім часом, лише породжує неоднозначність тлумачення

Із прийняттям Кримінального процесуального кодексу кардинально змінилися процес розслідування злочинів, перелік його учасників, їхні права та обов’язки. Звісно, він не був ідеальним і деякі положення викликали суперечки у фахових колах. Проте спроби його вдосконалити під конкретні потреби, як правило, лише погіршували становище сторін кримінального провадження.

Найкраще — ворог хорошого

У перші роки кодекс зазнавав своєрідної «обкатки»: його випробовували на міцність, справедливість, узгодженість і сторона захисту, і сторона обвинувачення, і суди. В результаті, звичайно, було виявлено чимало недоліків. Утім, до 2014 року до нового кодексу суттєвих змін не вносилось, а виявлені вади обговорювалися в науковому середовищі, а також серед практиків.

Але починаючи з 2014-го ситуація кардинально змінилася: за цей час ухвалено майже 60 законів, якими внесено зміни та доповнення до КПК. Найбільш резонансні — під час так званої процесуальної реформи 2017 року.

На жаль, ці зміни нерідко виглядають «сирими», недоопрацьованими та непродуманими. Іноді здається, що черговий проект змін до КПК пропонується не з метою вдосконалення кримінального процесуального законодавства й усунення його недоліків та суперечностей, а під якусь конкретну ситуацію, конкретне кримінальне провадження, для конкретної особи. Зазвичай це призводить до того, що норма, яку похапцем унесли до кодексу під цю конкретну ситуацію, не узгоджується з іншими нормами КПК і суміжними законами або ж викладена так, що її можна розуміти, як кому заманеться.

Монополія на призначення експертиз

Яскравим прикладом таких змін є нова редакція стст.242, 243 КПК, якими регламентується порядок призначення експертизи та розгляд слідчим суддею відповідного клопотання (в редакції закону від 3.10.2017 №2147-VIII). Отже, доручити призначення експертизи в рамках кримінального провадження тепер може тільки слідчий суддя або суд у порядку та випадках, передбачених цими статтями кодексу.

На перший погляд, адвокатам такі зміни мали б сподобатись. Адже слідчий суддя не зможе відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи тільки з тієї підстави, що сторона захисту наділена рівними зі стороною обвинувачення правами на збирання доказів, а тому повинна вирішувати питання щодо проведення експертизи самостійно. Але насправді ця новація значно звузила можливості для належного захисту особи.

Більше того, жодної об’єктивної необхідності у внесенні таких змін до КПК не було. Сторона захисту, як і сторона обвинувачення, була наділена правом ініціювати проведення експертиз. Така процедура була досить логічно розписана у відповідних нормах кодексу і не викликала особливих дискусій в юридичній спільноті.

Права сторони захисту зазвичай порушувалися тільки у випадках, коли матеріали, які необхідно було дослідити експерту, перебували у розпорядженні сторони обвинувачення. Остання відмовляла захисникові у задоволенні клопотання про призначення експертизи, а слідчий суддя відхиляв скарги на незаконну бездіяльність слідчого або прокурора, посилаючись на право сторони захисту самостійно збирати докази.

На жаль, указані зміни цієї проблеми не вирішили, а ось доступ сторони захисту (як і сторони обвинувачення) до отримання доказів дуже ускладнили.

Виникає закономірне запитання: що ж насправді було причиною внесення таких змін до КПК? І як можна було не врахувати, що вони суттєво ускладнюють збір доказів сторонами у провадженнях, в яких проведення експертиз є обов’язковим на підставі вимог ст.242 КПК? Адже загальновідомим є той факт, що навантаження на слідчих суддів, особливо у великих містах, і так не витримує жодної критики і повністю нівелює ту мету, з якою цей інститут було створено. Неможливо здійснювати контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб, присвячуючи розгляду чергового клопотання лише кілька хвилин.

Безперечно, нова редакція стст.242, 243 КПК, з точки зору дотримання конституційного права особи на захист від звинувачення, є деструктивною. Вона значно звужує таке право і створює штучні перешкоди у використанні стороною захисту права самостійно збирати докази. Адже слідчі судді, на жаль, досить часто з формальних або взагалі за відсутності будь-яких причин відмовляють у задоволенні клопотань сторони захисту, особливо у «гучних» справах з політичною складовою.

Сполучник двозначного тлумачення

До речі, нова редакція стст.242, 243 КПК є прикладом не тільки недалекоглядної та непродуманої законотворчості, але й того, що більшість змін до КПК приймається у дуже «сирому» вигляді. Це породжує неоднозначність тлумачення тієї чи іншої норми, що є неприпустимим з точки зору принципів нормотворчих процесів.

Так, згідно з новою редакцією ст.242 КПК «експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження, або якщо для з’ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання».

Використання сполучника «або» дозволяє тлумачити цю норму таким чином. Існує дві альтернативні підстави для проведення експертизи: перша — це доручення слідчого судді чи суду, надане за клопотанням сторони, а друга — це необхідність спеціальних знань для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Тобто якщо сторона дійде висновку, що для встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, то можна призначити експертизу і без слідчого судді. Адже слідчий суддя не наділений повноваженнями щодо розслідування і тому не може вирішувати, чи потрібні спеціальні знання для встановлення тих чи інших обставин кримінального провадження.

У цю концепцію дуже добре вписується і зміст ч.2 ст.242 КПК, яким визначено вичерпний перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов’язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертиз. Тобто, якщо спеціальні знання потрібні для встановлення інших обставин, які не входять до зазначеного переліку, слідчий і прокурор можуть обійтися без звернення до слідчого судді?

Для кого вимоги?

Ще одне запитання: а якщо ініціювати проведення експертизи щодо обставин, які містяться у вичерпному переліку, передбаченому ч.2 ст.242 КПК, захоче сторона захисту, чи зобов’язана і вона звертатися до слідчого судді? Адже, з одного боку, в ч.1 ст.242 КПК зазначено, що проведення експертизи за клопотаннями сторони провадження доручають слідчий суддя чи суд, а спеціальна ч.2 цієї ж статті містить зобов’язальні вимоги тільки щодо слідчого та прокурора.

Можна ч.1 ст.242 КПК тлумачити й по-іншому: експертиза може бути проведена тільки у двох випадках: за клопотанням сторони провадження або за ініціативою слідчого судді чи суду у випадках, коли для встановлення обставин кримінального провадження необхідні спеціальні знання. Втім, якщо тлумачити ці положення кодексу саме так, то виникає ще більше питань, ніж у першому випадку.

Безперечно, суд може дійти висновку про те, що для встановлення тих чи інших обставин вчинення злочину непогано було б провести експертизу. Але він не наділений правом доручити її проведення без клопотання сторони процесу. Стаття 332 КПК чітко визначає випадки, коли суд має право це зробити, і такої підстави, як необхідність залучення спеціаліста для встановлення обставин кримінального провадження, у ній не вказано.

Якщо законодавець, виклавши ч.1 ст.242 КПК у такій редакції, мав на увазі право суду чи слідчого судді ініціювати проведення експертизи з власних міркувань, то що робити з вимогами ст.243? Адже вона передбачає, що експерт може бути залучений виключно за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони провадження? Жодних «або» у цій статті немає!

Одним словом, що глибше занурюєшся у текст нової редакції стст.242 та 243 КПК, то більше питань виникає. Прикро, адже попередня редакція цих процесуальних норм жодних труднощів при застосуванні не спричиняла.

Закрити не можна розслідувати

Ще один приклад неоднозначних змін до КПК — новації ст.284. Йдеться про нову підставу для закриття провадження: нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження за чч.1, 2, 3, 4, 9 ст.284 КПК щодо того ж діяння, яке розслідувалося з дотриманням вимог стосовно підслідності (доповнено законом від 16.11.2017 №2213-VIII).

На перший погляд, це дуже корисна новація. Не секрет, що нерідко в різних правоохоронних органах досудове розслідування проводилося за одним і тим же фактом. При цьому ніхто не переймався, що один із них уже провів розслідування і, встановивши наявність обставин, визначених чч.1, 2, 3, 4, 9 ст.284 КПК, закрив провадження.

Це було ідеальним підґрунтям для використання правоохоронних органів у цілях, абсолютно не пов’язаних з їхніми функціями та завданнями. Дуже зручно тримати у постійному тонусі, наприклад, незговірливих бізнесменів, які не йшли на поступки своїм конкурентам, або за допомогою органів правопорядку домагатися повернення боргів.

І неважливо, що в якомусь районному слідчому підрозділі вже встановили, що події злочину не було, або подія була, але складу злочину в діянні особи немає, або ж закінчився строк досудового розслідування, а доказів вини особи не знайшли. Наявність нескасованої постанови прокурора чи слідчого про закриття кримінального провадження не була перешкодою для відкриття нового за тими ж обставинами, але вже, наприклад, міським підрозділом органу досудового розслідування.

Саме тому адвокатська спільнота дуже позитивно оцінила такі зміни. Проте на практиці виявилося, що ця норма така ж «сира», як і проаналізована раніше, що зумовлює великі проблеми з її застосуванням.

Питання без відповідей

Так, незрозуміло, що є належним підтвердженням існування нескасованої постанови про закриття провадження щодо того ж діяння? За наявності яких фактів буде вважатися, що слідчий, прокурор обізнані про її існування?

Чи зобов’язані слідчий, прокурор розглянути та задовольнити клопотання особи (чи її захисника), яка не є підозрюваним, але щодо якої було винесено рішення про закриття провадження в іншому розслідуванні стосовно того ж діяння?

До речі, ще одне питання: за якими критеріями можна встановити, що ця справа стосується того ж діяння, що й кримінальне провадження, закрите на підставі відповідних частин ст.284 КПК? Як учинити, якщо розслідується одне і те ж діяння, але за заявами різних осіб, при цьому одні й ті самі діяння різні правоохоронні органи кваліфікують за різними статтями Кримінального кодексу? Або якщо повідомлення про підозру в різних провадженнях, відкритих різними органами досудового розслідування щодо одних і тих же обставин, надіслали різним особам?

А ось ще питання без відповіді: протягом якого строку після встановлення факту існування нескасованої постанови про закриття іншого провадження щодо тих же обставин слідчий, прокурор зобов’язані закрити наявне? Чи зобов’язаний прокурор, до якого сторона захисту звернулася з таким клопотанням на підставі п.10 ст.284 КПК, скасувати постанову про закриття кримінального провадження в разі, коли він упевнений у незаконності її винесення?

Здавалося б, яке діло стороні захисту до цих питань? Є постанова про закриття одного провадження — подавай клопотання про закриття іншого. А якщо клопотання не буде розглянуте у встановлені строки — оскаржуй бездіяльність слідчого, прокурора в порядку ст.303 КПК.

Усе це так, але що робити, коли слідчий або прокурор у передбачений КПК строк винесе постанову про відмову в закритті провадження? Адже до ст.303 КПК, на жаль, не внесено доповнень у частині права оскаржити відмову в задоволенні клопотання про закриття провадження з підстав, установлених п.10 ст.284 КПК.

Відсутня й норма КПК, яка визначала б момент, з якого слідчий, прокурор вважаються обізнаними про існування постанови про закриття провадження щодо того самого діяння, та строк для виконання законодавчого припису. Така прогалина, у свою чергу, позбавляє сторону захисту можливості подати скаргу на підставі п.1 ст.1, ст.303 КПК, яка передбачає оскарження бездіяльності слідчого, прокурора в разі невчинення інших процесуальних дій, які вони зобов’язані вчинити у визначений цим кодексом строк.

На жаль, не доповнено КПК і нормою, яка окреслювала б підстави для відмови в задоволенні клопотання про закриття провадження з підстав, передбачених ч.10 ст.284 КПК.

Декларативна рівність сторін

Не став винятком і проект нової редакції закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність (№9055). Серед іншого в ньому пропонується закріпити у КПК «право безперешкодного доступу до приміщення суду в робочий час та у час проведення судового засідання у справі, в якій бере участь підозрюваний, обвинувачений, а також до приміщень судів, органів прокуратури, поліції, органів внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади у будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий».

Які перешкоди маються на увазі? І які підозрювані, обвинувачені? Ті, з якими вже укладено договори про надання правової допомоги, чи особи, які її потребують, але з ними договори ще не укладено? Без такої конкретизації відповідей це буде «мертва» норма, яка нікого ні до чого не зобов’язує.

Є й інші спірні новації, але, чесно кажучи, є великі сумніви в тому, що вони стануть позитивною частиною закону в його остаточному вигляді: не готові наша правоохоронна система й суди до дійсної, а не декларативної рівності сторін у кримінальному процесі.

Можливо, у країнах з розвинутою демократією, де принцип презумпції невинуватості діє багато років, такі прогалини у нормотворчості були б дуже зручними для захисту. Але в Україні нині нехтують цим принципом, тому всі неясності та неузгодженості у кримінальному судочинстві зазвичай трактуються на користь сторони обвинувачення.

Це не означає, що абсолютно всі новації КПК звужують право особи на захист від обвинувачення або ж не передбачають механізму розширення цього права. Насправді найбільшою проблемою законотворчої діяльності в останні роки є саме намагання швиденько прийняти ту чи іншу нову редакцію закону «на замовлення». Це ускладнює ситуацію і для сторін кримінального процесу, і для суду.