Покарання за контрафакт

Як захистити інтелектуальну власність у кримінальному процесі, та що може стати цьому на заваді

Французький письменник Жан Ко якось сказав, що статистика — найточніша серед усіх псевдонаук. І дійсно, з огляду на мізерну кількість осіб, засуджених за порушення авторського права чи прав на торговельні марки, може скластися враження, що Україна перемогла піратство, а виробники контрафактної продукції згорнули свою діяльність. Але це не так, бо статистичні показники обумовлені низкою факторів.

Тривалий розгляд справ та його неефективність

Відповідно до статистичних даних Верховного Суду у 2015 році вироками, що набрали законної сили, за ст.176 Кримінального кодексу («Порушення авторського права і суміжних прав») засуджено 31 особу, у 2016-му — 10. Що стосується правопорушень, передбачених ст.229 КК («Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару»), цифри ще менші: у 2015-му — 13, у 2016-му — 6 осіб. Дані за 2017-ий, а тим більше — поточний рік на сайті відсутні.

Однією з причин таких низьких показників є те, що правовласники не вірять в ефективність такого інструменту, як притягнення до кримінальної відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності. І зрозуміти їх можна. Проаналізуймо факти в одній зі справ.

У травні 2015 року суддя господарського суду виносить рішення, відповідно до якого порушник прав на торговельну марку зобов’язаний припинити її незаконне використання та маркування цією ТМ продукту харчування. Державний виконавець відкриває провадження, проте рішення суду так і не виконується.

Власник торговельної марки звертається із заявами до одного із відділів МВС щодо вчинення кримінальних правопорушень, а саме — умисного невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню (ст.382 КК) та незаконного використання знака для товарів і послуг (ст.229 КК).

На перший погляд, все просто: є рішення суду, яке не виконується, порушник ігнорує приписи державного виконавця, а продукція з незаконним маркуванням досі присутня на ринку. Проте правоохоронний орган не вносить відомостей про цей факт до реєстру. У пошуках справедливості власник ТМ змушений подати скаргу на таку бездіяльність. Слідчий суддя її задовольняє.

Однак і цього недостатньо: слідчий не визнав власника ТМ потерпілим у даному провадженні. Той оскаржує таке рішення з вимогою визнати його потерпілим від кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.229 КК. Ускладнює ситуацію позиція прокурора, який просить відмовити у задоволенні скарги, оскільки порушник «звернувся до торговельної палати щодо захисту інтелектуальних прав власності».

На підтримку своєї скарги власник ТМ надав пояснення, що за І півріччя 2015 року зміг реалізувати на кілька десятків тонн продукції менше, та показав розрахунок, відповідно до якого зазнав збитків за цей період майже на 2 млн грн.

Однак суддя відмовляє в задоволенні скарги, вказуючи, що не було проведено експертизу щодо визначення розміру матеріальної шкоди, завданої злочином. Тож твердження про її розмір ґрунтується лише на розрахунках скаржника. Власник ТМ отримав повідомлення про закриття кримінального провадження у зв’язку із відсутністю складу злочину.

Пізніше він подає скаргу щодо скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження. До речі, при розгляді заяви слідчий дійшов висновку: якщо знак порушника пройшов експертизу патентного відомства, то злочину, передбаченого ч.1 ст.229 КК, у його діях не вбачається. Проте, як виявилося, заявка на ТМ пройшла лише формальну експертизу, тобто патентне відомство перевірило правильність оформлення документів, а не можливість реєстрації ТМ. Ухвалою суду скасовується постанова слідчого про закриття кримінального провадження.

Через деякий час власник ТМ знову змушений звернутися до суду зі скаргою на постанову про закриття кримінального провадження. Проте цього разу суд відмовляє в задоволенні скарги, і правовласник звертається до апеляційного суду щодо оскарження відповідної ухвали. Щоб не вдаватися в деталі, зазначимо, що станом на червень 2018 року все ще триває касаційний розгляд скарги.

Отже, тривалий розгляд справ, незнайома для слідчих процедура реєстрації та охорони об’єктів прав інтелектуальної власності, мала кількість завершених справ, порушених за згаданими статтями КК, є одними із причин зневірення правовласників у ефективному захисті своїх прав у кримінальному провадженні.

Неефективні санкції

У кожного власника прав інтелектуальної власності виникає логічне запитання: а чи вартий результат витрачених на нього зусиль? І скільки часу доведеться чекати, боротись, аби притягти порушника до відповідальності? До речі, сьогодні санкція ч.1 ст.229 КК передбачає відповідальність за незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару або інше умисне порушення права на ці об’єкти у вигляді штрафу в розмірі від 1000 до 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто максимум 34000 грн. Проте зусиль і коштів для доведення справи до кінця знадобиться куди більше.

І це ще одна причина, чому власники прав на ТМ не поспішають звертатися із заявами про скоєння відповідного злочину. Для порівняння: за порушення авторських прав передбачений не тільки штраф, а й виправні роботи на строк до 2-х років і навіть позбавлення волі на той самий строк (ч.1 ст.176 КК).

Раніше санкція ст.229 КК установлювала більш суворе покарання. Так, у 2011 році були передбачені і виправні роботи, і позбавлення волі до 2-х років. Утім, у 2016-му до кодексу внесли зміни, якими виключено формулювання «з конфіскацією і знищенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для її виготовлення».

Отже, простежується тенденція до гуманізації покарання за порушення прав на торговельну марку. Звичайно, це не стимулює власників ТМ ставати ініціаторами відповідного кримінального провадження.

Доведення заподіяння матеріальної шкоди

Для притягнення особи до відповідальності за ч.1 ст.229 КК потрібно довести факт заподіяння матеріальної шкоди у значному розмірі. І це може стати ще однією перешкодою для порушення провадження.

Відповідно до ч.4 ст.16 закону «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» використанням знака визнається в тому числі зберігання товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу.

Уявімо ситуацію, що на контрольній закупці було придбано 5 одиниць продукції з порушенням прав на ТМ, ще 20 виявлено на складі. Матеріальна шкода від продажу 1 одиниці — 1000 грн. Яким є розмір завданої шкоди: 25000 чи лише 5000 грн. (тобто тільки за ту продукцію, що було реалізовано)? Чи можна кваліфікувати такі дії за ч.1 ст.229 КК?

Позиція судів полягає в тому, що зберігання продукції з використанням ТМ без дозволу можна кваліфікувати лише як замах на злочин. Тут можна згадати одну зі справ. Під час проведення працівниками міліції санкціонованого обшуку в приміщенні магазину виявлено та вилучено годинники з незаконно нанесеними словесними та зображувальними позначеннями, тотожними або схожими до ТМ відомих іноземних виробників. У цьому випадку особа свій злочинний умисел до кінця не довела, проте намагалася завдати матеріальну шкоду у великих розмірах.

Цікаво, що 2 годинники перебували у магазині нібито з метою збуту, проте суд виключив з обвинувачення за ч.2 ст.15, ч.3 ст.229 КК замах на реалізацію цих годинників, оскільки не було доведення умислу. До речі, як пояснив обвинувачений, годинники у комірці були в неробочому стані, тож він збирався повернути їх постачальнику.

Ложка меду в діжці дьогтю

Втім, українській практиці відомі приклади успішного відстоювання прав інтелектуальної власності в кримінальному процесі. Так, особа була притягнена до кримінальної відповідальності за замовлення поліграфічної продукції, придбання насіння та пакування його у мішки, на які було нанесено ТМ відомого виробника. Загалом в автомобіль було завантажено 48 мішків з продукцією на суму майже 100 тис. грн.

Успішному результату сприяло насамперед визнання особою вини. Також було проведено дві експертизи, відповідно до яких установлено, що майнова шкода могла сягати значного розміру, а нанесені позначення на мішках є тотожними зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвом про міжнародну реєстрацію.

Тож суд ухвалив стягнути на користь компанії — власника ТМ завдані збитки, а також призначив порушникові покарання за злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.229 КК, у вигляді штрафу в розмірі 3000 н.м.д.г., що становить 51000 грн.

Отже, судова практика постановлення вироків за злочини, пов’язані з порушенням прав інтелектуальної власності, існує, хоча і незначна. На жаль, зусилля, яких правовласникам потрібно докласти, щоб їх визнали потерпілими у цій категорії справ, набагато суттєвіші, ніж результат, на який вони очікують.