Мудрована рокіровка

Служитель Феміди надав слідчому повноваження, яких того позбавив законодавець

У Касаційному кримінальному суді у складі Верховного Суду вважають, що ухвалою про дозвіл на проведення позапланової перевірки слідчий суддя зробив спробу змінити порядок здійснення повноважень органами досудового розслідування.

Різні погляди

Тривалий час український бізнес потерпає від свавілля органів контролю. Аби убезпечити підприємців від позапланових перевірок, чиновники переглянули законодавчі положення й вилучили повноваження щодо призначення таких перевірок із переліку функцій окремих представників держави. Зокрема, пп.12 п.5 розд.ХІІ «Прикінцеві положення» закону «Про прокуратуру», який набрав чинності 15.07.2015, зазначене повноваження вилучене з переліку повноважень прокурора та слідчого.

У тому ж пункті закону передбачена недопустимість доказів, здобутих після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Таким чином, законодавець не тільки забрав у слідчого та прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», а й установив, що будь-які докази, здобуті внаслідок їх проведення, є недопустимими.

Однак законодавчі зміни не засмутили винахідливих правоохоронців, і призначення позапланових перевірок вони почали легалізувати через суд. Так, на пошуковий запит в Єдиному державному реєстрі судових рішень за словосполученням «позапланова перевірка» із застосуванням фільтрів «кримінальна справа», «перша інстанція» та обмеженням періоду ухвалення (постановлення) «з 15.07.2015» система знаходить понад 15 тис. рішень.

Разом з тим значна кількість слідчих суддів відмовляють у задоволенні клопотань правоохоронців, посилаючись на те, що проведення перевірки не є ні слідчою (розшуковою), ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження. Крім того, служителі Феміди зазначають, що положення КПК не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо надання дозволу на проведення перевірки, а в ст.132 кодексу не передбачено такого заходу кримінального провадження, не регламентовано порядку розгляду клопотань. Також не йдеться про обсяг доказування при їх розгляді, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення перевірки.

Немає одностайного підходу до цього питання і в апеляційній інстанції. Результатом того ж пошукового запиту в ЄРСР із фільтром «друга інстанція» система видає 518 рішень, які стосуються оскарження відповідних ухвал слідчих суддів. У багатьох випадках апеляційні суди скасовували такі ухвали, вважаючи їх постановленими поза межами компетенції. Водночас переважна більшість апеляційних судів відмовляють у відкритті провадження за скаргами зацікавлених осіб, посилаючись на положення ч.4 ст.399 КПК, не розглядаючи питання, чи діяв слідчий суддя в межах повноважень.

Санкція на перевірку

Привести практику із цього питання до єдиного знаменника спробувала колегія Касаційного кримінального суду під головуванням Аркадія Бущенка. На її розгляд потрапила справа, в якій мова йшла про таке. Слідчий у кримінальному провадженні звернувся до місцевого суду, аби отримати санкцію на проведення комплексної позапланової перевірки щодо законності використання земельної ділянки посадовими особами товариства. Слідчий суддя клопотання задовольнив. Та, оскільки представник ТОВ не був присутній на засіданні, адвокат юридичної особи ухвалу суду оскаржив у апеляційному порядку.

Апеляційний суд відмовився відкривати провадження через те, що відповідно до ст.309 КПК зазначений вердикт оскарженню не підлягає. Не задовольнившись таким рішенням, адвокат звернувся до касаційної інстанції.

Обґрунтовуючи скаргу, він наголосив, що ухвала про дозвіл на проведення комплексних позапланових перевірок відповідно до цієї ж статті не входить до переліку тих, які не підлягають оскарженню. Тож апеляційний суд мав би розглянути скаргу, керуючись стст.7 та 9 КПК, які гарантують право на оскарження судових рішень.

Ігнорування зазначеного, на думку адвоката, суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також іде врозріз із позицією, викладеною в ухвалах Вищого суду з розгляду цивільних і кримінальних страв від 14.03.2017 у справі №760/7711/16 та від 13.07.2017 у справі №755/5693/16-к, а також у постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 у справі №757/49263/15-к.

Вивчивши матеріали скарги, колегія поставила запитання: чи була оскаржена ухвала апеляційного суду законною? Щоб відповісти, володарям мантій довелося розібратись із характером рішення слідчого судді, оскарженого в апеляційному порядку.

В ухвалі №243/6674/17-к судді звернули увагу на намагання законодавця пришвидшити кримінальний процес. Для цього були визначені окремі ухвали слідчого судді, які не підлягають оскарженню. Їх перелік міститься в ст.309 КПК, і, оскільки не зазначено іншого, він є вичерпним. Відмова розглядати в апеляційному порядку скаргу на рішення слідчого судді, що не входить до цього переліку, є законною й чітко відображає волю законодавця обмежити окреме оскарження лише певними рішеннями.

Разом з тим такі міркування є правильними тільки тоді, коли слідчий суддя виносить рішення, передбачене процесуальним законом. Коли ж суддя виходить за межі своїх повноважень, ситуація є іншою. Таке рішення не могло бути передбачене на законодавчому рівні, тому поширювати на нього обмеження, що стосуються системи судових рішень, є невиправданим.

Отже, зазначила колегія, аби вирішити, чи поширюються на оскаржене рішення правила, які процесуальний закон передбачає для окремого оскарження, слід з’ясувати, чи надає закон слідчому судді повноваження постановити ухвалу про дозвіл слідчому або прокурору на проведення перевірки.

Нестандартний підхід

Колегія звернула увагу на те, що, виносячи ухвалу, слідчий суддя зробив спробу обґрунтувати наявність повноважень слідчого звертатися з клопотанням про призначення перевірки і повноважень слідчого судді розглядати такі клопотання. Зокрема, він послався на:

• ч.2 ст.1 КПК, згідно з якою кримінальне процесуальне законодавство складається з відповідних положень Конституції, кодексу та інших законів;

• п.2 постанови Уряду «Питання запровадження обмежень на проведення перевірок державними інспекціями та іншими контролюючими органами» від 13.08.2014 №408;

• п.3 закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VІІІ, що у 2015 та 2016 рр. регламентував можливість здійснення перевірок підприємств, установ та організацій, фізичних осіб — підприємців з обсягом доходу до 20 млн грн. за попередній календарний рік Державною фіскальною службою та її територіальними органами, Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами виключно з дозволу Кабінету Міністрів, за заявкою суб’єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або з вимогами КПК;

• ч.2 ст.93 КПК, яка встановлює, що збирання доказів можливе за допомогою витребування та отримання висновків ревізій та актів перевірок;

• ч.2 ст.89 КПК, що визначає як джерело доказів акти перевірок.

На підставі цих положень суддя дійшов висновку, що законом установлений судовий контроль за дотриманням законності та обґрунтованості втручання в господарську діяльність зумовлений потребами досудового розслідування задля досягнення дієвості. Колегія ж не погодилася з обґрунтуванням і не побачила підстав уважати, що виключення відповідних повноважень слідчого та прокурора з КПК означає не виключення, а лише зміну порядку їх здійснення.

До того ж колегія поставила під сумнів визначення повноважень слідчого судді іншими законами, які не стосуються кримінального процесу. Хоча в ст.1 КПК є згадка про «інші закони України», у колегії дотримуються думки, що повноваження будь-якого суб’єкта кримінального процесу визначаються тільки КПК. Зокрема, це випливає зі стст.3, 9, 26, 36, 40 кодексу. Положення ж «інших законів» є бланкетними нормами й відсилають до КПК.

Також, упевнені в колегії, не дають повноважень слідчому судді давати дозвіл на призначення перевірки й положення статей КПК, в яких ідеться про витребування й отримання актів перевірки. Процесуальний закон, зазначається в постанові, чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму. Тому помилково виводити з повноваження «витребувати» повноваження «призначити перевірку».

Непроста роль

Колегія не погодилась і з висновком слідчого судді, що виключення з переліку повноважень слідчого чи прокурора призначення ревізій та перевірок означає запровадження судового контролю за такими діями. У ст.3 КПК законодавець чітко визначив роль слідчого судді в системі кримінального судочинства. Вона полягає в забезпеченні дотримання прав, свобод та інтересів особи правоохоронними органами під час здійснення наданих їм повноважень.

Ця роль може виправдати різноманітні повноваження слідчого судді, спрямовані на забезпечення прав, свобод та інтересів осіб, навіть якщо вони недостатньо чітко передбачені законодавством. Приклад таких повноважень можна знайти в ст.206 КПК, коли законодавство зобов’язує слідчого суддю «вжити необхідних заходів», не визначаючи переліку останніх.

Однак навіть при найширшому розумінні ролі слідчого судді неможливо узгодити з нею право розширювати (порівняно із законодавством) повноваження державних органів і посадовців. Слідчий суддя може лише обмежити в конкретному випадку, виходячи з обставин справи, використання вже наданих їм законом повноважень. Надання слідчим суддею повноважень слідчому, яких той був позбавлений законом, суперечить самій суті судового контролю над діями й рішеннями державних органів з метою захисту прав, свобод та інтересів осіб.

Отже, колегія вважає, що, давши слідчому дозвіл на проведення перевірки, слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень і прийняв рішення, яке не передбачене кримінальним процесуальним законодавством.

Правова проблема

Водночас, на думку колегії, справа містить правову проблему, розв’язання якої матиме значення для розвитку права й формування єдиної практики тлумачення та застосування закону. До такого висновку членів колегії підштовхнуло розуміння наслідків, які можуть потягти за собою позапланові перевірки. Судді погодилися з тим, що відповідно до ст.109 КПК питання законності рішень слідчого судді може бути вирішене під час підготовчого провадження в суді.

Разом з тим в ухвалі наголошується, що не в усіх випадках кримінальні справи, в яких були здійснені позапланові перевірки, будуть передані до суду з обвинувальним актом. Підготовче засідання в суді першої інстанції, навіть якщо обвинувальний акт переданий до суду, може відбутися запізно для того, щоб бути здатним виправити порушення. Нарешті, під час підготовчого засідання суддя не має повноважень учиняти дії та приймати рішення, які можуть призвести до усунення порушень конвенції, спричинених таким утручанням з боку держави.

Крім того, перевірка на підставі ухвали слідчого судді не може бути оскаржена в порядку адміністративної юрисдикції в силу п.2 ч.2 ст.19 Кодексу адміністративного судочинства, на відміну від інших перевірок, ініційованих органами контролю. Таким чином, особа, чиї права та інтереси зазнають порушень через ухвалу слідчого судді, повністю позбавляється ефективних засобів захисту.

Колегія підкреслила, що наведені вище підстави зобов’язують ВС визначити, що апеляційні суди мають не тільки повноваження, а й обов’язок розглядати скарги на рішення слідчих суддів, якщо ставиться питання про вихід слідчого судді за межі його компетенції, навіть якщо такі повноваження експліцитно не визначені в процедурних нормах.

Аби поставити крапку у вирішенні цього питання, колегія передала справу на розгляд Великої палати ВС. Тож уже палаті доведеться сказати вирішальне слово з приводу того, буде чи ні убезпечений бізнес від перевірок правоохоронців.

Коментар для «ЗБ»

Наталія ДРИГВАЛЬ,
заступник керуючого партнера, адвокат «Правової корпорації «Татаров, Фаринник, Головко»:

— Оскільки законом від 3.10.2017 №2147-VIII були внесені зміни до КПК, зокрема скасована ч.1 ст.458, яка встановлювала обов’язковість ухвал ВСУ для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України, вважаємо що прийняття рішення Великою палатою ВС має знайти підтримку й у законодавчій площині.

На розгляд Верховної Ради подано проект закону «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо унеможливлення тиску на бізнес шляхом призначення документальних позапланових перевірок/ревізій на підставі рішення суду (слідчого судді), винесеного у кримінальному провадженні» (№6613).

Ухвалення такого акта усуне підстави правової колізії — дозволить вилучити пп.78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу, в якому зазначено, що позапланова документальна перевірка здійснюється на підставі рішення суду.

Правова визначеність у цьому питанні стане прикладом утілення принципів кримінального процесу на практиці, коли суспільство забезпечується балансом легітимного інтересу під час розслідування злочинів та свободи підприємницької діяльності, захисту від надмірного втручання держави в приватну сферу.

Олександр КОРНАГА,
адвокат з кримінальних справ, партнер GARO&Partners LAW FIRM:

— Вирішення питання щодо незаконного призначення позапланових перевірок уже довгий час чекають як адвокати, так і представники бізнесу.

Постановлення слідчими суддями рішень без перевірки їх на відповідність фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам процесуального законодавства є однією з причин процвітання корупції в правоохоронних органах і порушення законних прав та інтересів особи.

Зважаючи на повільність законодавця в унесенні необхідних змін до КПК, саме вирішення висвітленої в статті проблеми шляхом передачі її на розгляд Великої палати ВС є найбільш оперативним і дієвим механізмом впливу на практику судів нижчих інстанцій.

Недопустимою є ситуація, коли з означеного питання в Єдиному реєстрі судових рішень містяться взаємовиключні рішення апеляційних судів, навіть коли обидві установи розміщуються в Києві.

Надважливим є й питання, чи порушують такі рішення слідчих суддів права особи й чи мають вони негативні наслідки, бо обов’язковість закону має демонструватися всьому суспільству, в тому числі й для суддів усіх інстанцій.

Насправді вирішення подальшої долі позапланових перевірок за рішеннями слідчого судді для ВП ВС полягає не в питанні застосування закону, а в питанні: судова влада й надалі стоятиме на засадах обвинувального ухилу чи нарешті почне рухатися до практики Європейського суду з прав людини.