Спірний критерій

Істотна шкода в службових злочинах: причини різночитання

Серед юристів, науковців і практиків тривають дискусії щодо тлумачення передбаченого в Кримінальному кодексі поняття «істотна шкода». Предметом є питання: це поняття охоплює тільки матеріальну шкоду чи ще й нематеріальну? Крапку в дискусії могли б поставити відповідні уточнення в законі.

Дискусійні зміни

Протягом останніх років законодавець часто вносив зміни до розд.XVII «Особливої частини» КК, постійно змінюючи ті чи інші положення про «злочини у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг». Зокрема, було змінено розуміння поняття «істотна шкода», яка є обов’язковою ознакою зловживання владою (стст.364, 364¹, 365² КК), перевищення влади або службових повноважень (ст.365 КК) та службової недбалості (ст.367 КК).

Сьогодні це поняття визначене в примітці до ст.364 КК. Так, передбачено, що істотною вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Раніше законодавець це поняття окреслював таким чином: «Істотною шкодою у статтях 364, 364¹, 365, 365², 367 КК України, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян». Тож раніше поняття «істотна шкода» було сформульовано так, щоб включити в неї не тільки матеріальну, а й шкоду нематеріального характеру.

Проте досі можна почути суперечки щодо характеру шкоди, про яку йдеться в наведеній ситуації. Науковці теж висловили своє бачення у величезній кількості публікацій. Є позиція із цього питання Верховного Суду України.

Теорія та практика

Окремі науковці й практики стверджують, що оскільки з попередньої редакції положення про істотну шкоду чітко випливала можливість її спричинення як у матеріальному, так і нематеріальному вираженні, то нинішнє формулювання вказує на те, що істотна шкода має виключно матеріальний характер.

Їхні опоненти звертали увагу на те, що законодавець не вжив у дефініції «істотна шкода» слова «лише», а отже, не можна говорити про те, що істотна шкода має тільки матеріальне вираження. Зазначали також, що родовим об’єктом злочинів зі згаданого розділу, безпосереднім об’єктом злочинів, передбачених стст.364, 364¹, 365, 365², 367 КК, є авторитет відповідних органів, який може виражатися й у спричиненні шкоди нематеріального характеру.

І сьогодні в низці обвинувальних вироків чи обвинувальних актів можна прочитати приблизно таке формулювання: «У результаті вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК, спричинено істотну шкоду, яка виявилася в порушенні охоронюваних Конституцією чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина, підриві авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушенні громадської безпеки та громадського порядку, створенні обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховуванні злочинів».

Не секрет, що таке формулювання запозичене з постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26.12.2003 №15. У п.6 цієї постанови ще визначено, що така шкода нематеріального характеру може бути заподіяна праву на свободу й особисту недоторканність потерпілого, недоторканність житла, виборчим, трудовим, житловим правам тощо.

Законодавчі прогалини

Ще одним з аргументів, які наводилися в дискусії про складові поняття «істотна шкода», була наявність законодавчих прогалин. Найкраще їх видно на прикладі ч.2 ст.365 КК, де встановлено кримінальну відповідальність за дії, передбачені ч.1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Очевидно, що кожен кваліфікований склад злочину повинен містити ознаки простого складу злочину, тобто ч.1 цієї статті. А в ч.1 ст.365 КК сформульовано матеріальний склад злочину з обов’язковим суспільно небезпечним наслідком у вигляді істотної шкоди.

Із цього випливає, що для кваліфікації дій за ч.2 ст.365 КК недостатньо перевищення з насильством або погрозою застосування насильства, застосування зброї чи спеціальних засобів або болісних і таких, що ображають особисту гідність потерпілого, дій. Ще необхідно встановити факт спричинення матеріальної шкоди в істотному розмірі.

Прогалина очевидна: якщо матеріальної шкоди не заподіяно, а перевищення полягає в застосуванні зброї або ж має місце погроза застосування насильства до потерпілого працівником правоохоронного органу, про кваліфікацію дій винного за ч.2 ст.365 КК йтися не може.

Розуміючи всю недолугість ситуації, деякі вчені писали, що заподіяння чи погроза заподіяння насильства самі по собі є істотною шкодою.

Матеріальне вираження

Як бачимо, аргументів на користь того, що доцільно було б під істотною шкодою в злочинах, передбачених стст.364, 364¹, 365, 365², 367 КК, розуміти і шкоду нематеріального характеру, більш ніж достатньо. Однак чи можна застосовувати таке широке розуміння вже сьогодні? Чи достатньо для нього висновку ВСУ або все ж варто внести зміни до КК?

Перш ніж давати відповідь на це запитання, необхідно дізнатися позицію ВСУ щодо розуміння поняття «істотна шкода». У постанові від 27.10.2016 (справа №5-99кс16) Суд зауважив, що примітка до ст.364 КК зазнала змін, оскільки законодавець уже не використовує у визначенні розглядуваного поняття сполучник «якщо», і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що в 100 і більше разів перевищує н.м.д.г. Тобто йдеться тільки про шкоду майнового характеру.

Далі ВСУ визначає, що заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, інтересам юридичних осіб виражається не лише в майновій, а й у проявах немайнової шкоди, але тільки таких, що можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може сприйматися будь-яка шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

У вказаній постанові ВСУ навіть наводиться орієнтовний перелік таких проявів.

Чи правильно вчинив ВСУ, витлумачивши поняття «істотна шкода» через матеріальне вираження? Можливо, варто було розширити його розуміння й вказати, що істотною може бути і нематеріальна шкода?

Європейські стандарти

Все ж необхідно погодитися з вузьким підходом до розуміння поняття «істотна шкода» лише як шкоди матеріального характеру. Адже не слід забувати основних постулатів кримінального права: заборона поширювального тлумачення й аналогії.

Крім цього, потрібно вказати й на те, що всі сумніви (в тому числі під час з’ясування суті норм) слід тлумачити на користь обвинуваченого. Варто пам’ятати й про вимогу щодо доступності й передбачуваності кримінального закону. Саме ця теза відображена в низці рішень Європейського суду з прав людини.

Стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує дотримання принципу nullum crimen sine lege. Відомо, що передусім ідеться про передбачуваність кримінального закону. Передбачуваність, у свою чергу, тягне за собою згадану заборону поширювального тлумачення. Якщо ж в стст.364, 364¹, 365, 365², 367 КК під істотною розуміти не тільки матеріальну шкоду, то має місце поширювальне тлумачення, оскільки зміст такого розуміння не буде передбачуваним. Як наслідок, при широкому розумінні істотної шкоди відбуватиметься порушення ст.7 конвенції.

Не можна забувати, що схожа проблема вже була предметом розгляду ЄСПЛ. Так, у рішенні у справі «Liivik v. Estonia» Суд виклав висновок, що естонське національне кримінальне законодавство не було чітким. Зокрема, йшлося про те, що визначення поняття «істотна шкода» як наслідок зловживання владою чи службовим становищем було широким. Воно не дозволяло з’ясувати, чи шкода нематеріального характеру, зокрема нематеріальна шкода державі, загроза спричинення матеріальної шкоди, охоплюється поняттям «істотна шкода».

Як наслідок, норма кримінального закону визнана такою, що не відповідає вимогам передбачуваності, а тому порушується принцип nullum crimen sine lege.

Вихід із ситуації

Необхідно визнати, що відповідно до чинної редакції кримінального закону істотна шкода в службових злочинах може мати лише матеріальне вираження. Водночас мусимо констатувати й наявність прогалин у КК у зв’язку з таким вузьким розумінням цього поняття у світлі розглядуваних злочинів.

Вихід із ситуації — внесення змін до КК. Інколи необдумана декриміналізація (у нашому випадку — через звуження розуміння терміна) може спричинити не тільки низку дискусій серед юристів, а й появу прогалин у кримінальному законі.

Щодо згаданих вироків чи обвинувальних актів, у яких широко тлумачиться кримінальний закон, можна сказати лише одне: є текст КК, є позиція ВСУ, і саме з положень, які в них містяться, й варто виходити під час прийняття процесуальних рішень у кримінальних провадженнях.