Злочин чи спосіб учинення?

За фіктивне підприємництво засуджений заплатить помірний штраф, а його контрагенту нарахують мільйони податків

Деякі юристи пропонують декриміналізувати ст.205 Кримінального кодексу («Фіктивне підприємництво»), посилаючись на європейський досвід. Інші вважають, що її взагалі треба вилучити, оскільки така діяльність апріорі не є кримінальним правопорушенням, а може тільки бути способом скоєння злочину. Та існують і думки, що слід, навпаки, посилити санкцію статті, аж до позбавлення волі.

Кращі перспективи

Україна залишається однією з небагатьох країн, де за фіктивне підприємництво передбачена кримінальна відповідальність. Це питання обговорювалось у рамках відкритої дискусії «Податкові спори: створюємо новий зміст разом», організованої ЮК Sayenko Kharenko в партнерстві з Американською торговельною палатою.

Зокрема, відзначалося, що навіть у Росії такі дії декриміналізували ще у 2010 році й нині вони вважаються адміністративним правопорушенням. Подібна ситуація і в європейських країнах: фіктивне підприємництво розглядається як частина шахрайства.

В Україні, за статистикою, у 2016 році було зареєстровано близько 4 тис. проваджень за ст.205 КК. З них передано до суду з обвинувальним актом 1331, тобто лише чверть від ініційованих. Водночас за ст.212 КК («Ухилення від сплати податків») до суду передано лише 1% проваджень.

Такі дані свідчать, що перспектива справ за ст.205 КК значно краща, ніж за ст.212 КК. І цим користуються податківці. Вони ініціюють кримінальне переслідування за фіктивне підприємництво, вирок в якому стає в подальшому підставою для визнання всіх договорів з контрагентами недійсними, і їм додатково нараховують значні суми податків.

Чи було порушення

Ситуацію могли б змінити законодавчі нововведення, які б віднесли фіктивне підприємництво до адміністративних правопорушень. Адже в такому випадку не буде відповідних вироків, даних під присягою показань свідків тощо.

Втім, голова АО «Кульчицький, Кулаков, Біднягін» Назар Кульчицький вважає, що питання про декриміналізацію статті взагалі ставити не можна. Мовляв, «декриміналізувати можна якесь порушення, перевівши його з розряду кримінальних проступків до адмінправопорушень». Та, на думку правника, ст.205 КК не визначає злочину як такого. У ній сказано, що фіктивне підприємництво — це створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Н.Кульчицький звернув увагу на те, що навіть Верховний Суд України розцінює згадані дії як спосіб скоєння злочину, який, зокрема, полягає в ухиленні від сплати податків. Натомість для податкових злочинів є окрема стаття.

Фіктивне підприємництво може бути способом відмивання коштів, отриманих злочинним шляхом. Відповідно, також потрібно встановити злочин, унаслідок скоєння якого було отримано гроші. Такі дії можуть розцінюватись як один зі способів шахрайства з фінансовими активами, за що також установлено відповідальність в окремій статті КК.

Тож чи доцільне існування ст.205 КК взагалі? «Вона просто перебирає на себе частину кваліфікуючих ознак з інших статей. І в більшості випадків подається саме як спосіб скоєння іншого злочину», — зазначив правник.

Зворотний бік

Кому існування цієї норми дійсно на руку, то це податківцям. Як свідчить практика останніх років, фіскали просто відшукують у ланцюжку контрагентів підприємство з ознаками фіктивності й нараховують податки кінцевому споживачу.

Однак суддя Львівського окружного адміністративного суду Володимир Кравчук відзначав, що через фіктивне підприємництво може здійснюватися правомірна діяльність. І сам собою факт установлення, що засновники не брали участі в управлінні, не означає, що діяльність підприємства не має юридичних наслідків.

Більше того, за такого підходу звільнені керівники можуть просто шантажувати засновників поясненнями, що вони не вчиняли дії, не підписували угоди тощо. «Може бути й інший бік. Коли податковий орган спонукатиме керівників, щоб вони писали викривальні пояснення, мовляв, не брали участі у веденні господарської діяльності. Таким чином будуть створюватися докази», — зазначив суддя.

За словами Н.Кульчицького, якщо колишні директори дають свідчення про те, що підприємство фіктивне, їм інкримінують тільки співучасть у скоєнні злочину, а основного фігуранта — організатора й виконавця, який власне і вдавався до фіктивного підприємництва, до відповідальності не притягують. Проаналізувавши свіжі вироки, юрист дійшов висновку, що в подальшому фіскали просто звертаються до адміністративних судів, аби за нововиявленими обставинами переглянути рішення про скасування податкових повідомлень-рішень.

Інструмент тиску

Екс-суддя Вищого адміністративного суду Олексій Муравйов зазначив, що дискусії навколо питання про фіктивність підприємництва та її наслідки почалися ще в 1997 році. А сьогодні, згадуючи ст.205 КК, потрібно передусім говорити про ефективність її застосування: чи виправдовує вона ті очікування, які держава мала, вводячи норму?

При цьому законник підкреслив, що як превентивний захід вона не діє, натомість нині використовується виключно як інструмент тиску в руках правоохоронних органів. Останні підміняють дії, які повинні бути проведені в кримінальних справах стосовно винних осіб, і використовують такий штучний спосіб для встановлення преюдиціальних фактів. «Наскільки коректно це робити в державі та наскільки це відкрита, чесна гра з платниками? Мені здається, відповідь очевидна», — зазначив О.Муравйов.

Також він навів випадок із практики, коли після набрання законної сили вироком підприємство, визнане фіктивним, продовжувало свою діяльність. І постало питання оцінки подальшої співпраці з контрагентом. Адже, виходить, установлено факт, що підприємство створювалося, за диспозицією статті, «з метою створення незаконної діяльності». Проте вже після контролю державних органів, набрання вироком законної сили воно продовжило свою роботу.

Суддя також зауважив: «Іноді податкова нагадує змію, що кусає себе за хвіст». Наприклад, коли, перевіряючи контрагентів, виходить на фірми, що роблять ремонт у тій самій податковій або постачають певні матеріальні цінності. Виходить, наслідки від реалізації статті здебільшого негативні, а тому доцільним є змінити практику.

Санкції дисциплінують

Коли ж говорити про декриміналізацію ст.205 КК, то О.Муравйов уважає, що необхідно виходити з того, яку мету ставить перед собою держава, запроваджуючи певну відповідальність. При цьому він є прихильником ідеї, що в даному випадку відповідальність, навпаки, слід посилювати.

Йдеться про те, що занадто широке застосування цієї статі пов’язане саме з тим, що суб’єктами відповідальності виступають особи з низькою соціальною активністю, яким байдуже: матимуть вони судимість чи ні. І цим послуговуються працівники податкової міліції. «Але, якщо санкції передбачатимуть реальне позбавлення волі, особа відразу ж подумає, чи потрібно давати пояснення податковому органу», — пояснив О.Муравйов.

Отже, можна констатувати, що сьогодні обвинувачення у фіктивному підприємництві використовується не з метою покарання винних у скоєнні саме цього злочину, а насамперед для забезпечення доказів у інших кримінальних справах, передусім щодо несплати податків.

Отже, законодавцю варто визначитись із доцільністю існування статті про фіктивне підприємництво в тому чи іншому вигляді, виходячи з поставленої мети. Тим більше що питання може загостритися після створення Служби фінансових розслідувань, проект закону про яку невдовзі має бути зареєстрований у парламенті.

КОМЕНТАР ДЛЯ «ЗіБ»

Чи варто декриміналізувати «фіктивне підприємництво»?

Олег ТАТАРОВ, 
старший партнер ПК «Татаров Фаринник Головко», доктор юридичних наук:

Фіктивне підприємництво відповідно до ст.205 КК України полягає в створенні або придбанні суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Зміст диспозиції цього складу злочину свідчить про те, що законодавцем не зовсім удало виписано як об’єктивні, так і суб’єктивні ознаки. Зокрема, правові наслідки створення чи придбання СПД з необхідністю передбачає здійснення державної реєстрації як обов’язкової умови створення підприємства. Кілька зауважень виникає й щодо придбання СПД, адже здійснення таких дій передбачає обов’язкову перереєстрацію СПД навіть за умови укладення правочину щодо придбання. Тому, проблемним є вирішення питання про момент закінчення злочину.

Крім цього, не зовсім вдало виписано суб’єктивну сторону злочину — мету, яка полягає в прикритті незаконної діяльності. Адже, не визначеним залишається, що саме слід розуміти під прикриттям незаконної діяльності, оскільки саме «придбання чи створення підприємства» є законною діяльністю.

В законодавстві зарубіжних держав передбачено відповідальність за діяльність суб’єктів господарювання з ознаками фіктивності, де використовується досить схожа термінологія. Так, у ст.209 КК Латвійської Республіки передбачено відповідальність за фіктивну підприємницьку діяльність»; Молдови — «псевдо-підприємництво» (ст.242 КК Молдови); Литви — «хибна заява юридичної особи» (ст.205 Кримінального кодексу Литви). У законодавстві Російської Федерації, Республіки Білорусь, Грузії, Республіки Казахстан, Республіки Азербайджан, Республіки Узбекистан вживається поняття «лжепідприємництво».

Водночас, кримінальна відповідальність за вчинення аналогічних дій передбачена і законодавством європейських держав, однак не як окремого складу злочину, а як спосіб вчинення економічних злочинів (ухилення від сплати податків, «відмивання коштів» тощо). Тому говорити про те, що за законодавством інших держав кримінальна відповідальність за вчинення таких злочинів не передбачено не приходиться.

Пропозиції декриміналізувати дії, передбачені ст.205 КК, є передчасними та свідчать здебільшого про необхідність удосконалення диспозиції статті, а не скасування кримінальної відповідальності. Адже в результаті функціонування розгалуженої мережі фіктивних суб’єктів підприємницької діяльності та їх високоорганізованих неформальних об’єднань — конвертаційних центрів — щорічно зазнають багатомільйонних збитків держава, громадяни та юридичні особи.

У зв’язку із цим законодавцю необхідно врегулювати питання однозначного розуміння окремих понять, таких як «створення, придбання суб’єкта підприємницької діяльності», «фіктивне підприємство», «прикриття незаконної діяльності», «фіктивне підприємництво», а не йти шляхом найменшого опору — скасування відповідальності чи, навпаки, її посилення.

Тімеа СЕГЕДІ, 
помічник адвоката ЮК Jurimex:

— Засуджені за ст.205 КК у зв’язку з укладенням угоди про визнання винуватості справді зазнають неспівмірних кримінально-правових наслідків за вчинене. Однак ставити в залежність криміналізацію чи декриміналізацію певного діяння від такої ситуації неправильно.

Разом з тим засуджені за цією статтею не становлять такої суспільної небезпеки, щоб їх ізолювати від суспільства чи обмежувати в праві на пересування. Більше того, визначення позбавлення волі на певний строк як виду покарання, по суті, дасть можливість навіть штраф не платити: особу можна звільнити від відбування покарання з призначенням мінімального іспитового строку (ст.75 КК).

На концептуальному рівні фіктивне підприємництво фактично є приховуванням незаконних дій (точніше — підготовкою до приховування шляхом створення чи придбання юридичної особи). Якщо такі незаконні дії утворюють самостійний склад злочину, за загальним правилом, їх приховування тими ж особами окремим складом злочину бути не повинно. Проте, якщо таке приховування здійснюють інші особи, вони є причетними до злочину (а не співучасниками), за їхні дії повинна наставати кримінальна відповідальність (наприклад за ст.396 КК).

Якщо незаконна діяльність, що маскується, сама собою не є злочином (ст.164¹⁶ КпАП), її приховування так само злочином бути не повинне.

Тому більше аргументів на користь декриміналізації діяння за ст.205 КК.

— Засуджені за ст.205 КК у зв’язку з укладенням угоди про визнання винуватості справді зазнають неспівмірних кримінально-правових наслідків за вчинене. Однак ставити в залежність криміналізацію чи декриміналізацію певного діяння від такої ситуації неправильно.

Разом з тим засуджені за цією статтею не становлять такої суспільної небезпеки, щоб їх ізолювати від суспільства чи обмежувати в праві на пересування. Більше того, визначення позбавлення волі на певний строк як виду покарання, по суті, дасть можливість навіть штраф не платити: особу можна звільнити від відбування покарання з призначенням мінімального іспитового строку (ст.75 КК).

На концептуальному рівні фіктивне підприємництво фактично є приховуванням незаконних дій (точніше — підготовкою до приховування шляхом створення чи придбання юридичної особи). Якщо такі незаконні дії утворюють самостійний склад злочину, за загальним правилом, їх приховування тими ж особами окремим складом злочину бути не повинно. Проте, якщо таке приховування здійснюють інші особи, вони є причетними до злочину (а не співучасниками), за їхні дії повинна наставати кримінальна відповідальність (наприклад за ст.396 КК).

Якщо незаконна діяльність, що маскується, сама собою не є злочином (ст.164-16 КпАП), її приховування так само злочином бути не повинне.

Тому більше аргументів на користь декриміналізації діяння за ст.205 КК.

Денис ШКІПТАН, 
адвокат, партнер юридичної фірми Pravovest:

— Я цілком підтримую декриміналізацію цієї статті. Дотримуюся думки, що в статті описаний спосіб вчинення, а не склад злочину. Тобто, це негативний феномен, який використовується в злочинах –  це спосіб вчинення інших злочинів.

Так як це економічний злочин, то світова практика розвинутих держав  вже давно продемонструвала, що доцільно, що і покарання повинно бути «економічним». Виняток – корупційні злочини, адже тут мова йде, де-факто, про крадіжку суспільних грошей.

Потрібно ввести фінансові санкції для інших підприємців-контрагентів. Фіктивне підприємництво – це механізм вчинення іншого економічного злочину та спосіб приховання реальних бенефіціарів вчинених злочинів. Відповідальність кримінальна як позбавлення волі не буде достатнім превентивним засобом. Потрібно застосовувати відповідальність до організаторів вчинення інших злочинів, пов'язуючи бенефіціарів із основним злочином через фіктивне підприємництво.

Артем ПАСЬКО, 
адвокат АФ «Династія»:

— Нарешті дочекалась уваги ст.205 Кримінального кодексу. Звичайно, багато думок з цього приводу було висловлено експертами щодо декриміналізації, посилення санкцій, переведення у адміністративну відповідальність... Однак всі вони погоджуються, що зміни потрібні. Звичайно ж «занепокоєні» за недопоповнення держбюджету будуть висловлювати думку про посилення санкцій за такий злочин, але у мене, як у практикуючого адвоката, інша думка.

Я в жодному випадку не за ухилення підприємців від сплати податків через так звані чорні діри (фіктивні підприємства), однак те, як фіскали та прокуратура реалізують корупційні схеми, використовуючи ст.205 КК лише як інструмент для залякування підприємців, бачив неодноразово.

В ідеальній схемі доказування ухилення від сплати податків з використанням фіктивних підприємств необхідне визнання угод недійсними, документальне підтвердження та багато чого іншого (в один коментар не вкладешся), але те, як це проводиться зараз, виходить за будь-які межі здорового глузду.

Так, ви як підприємець можете вести комерційну діяльність, у вас будуть проведені товарні операції, наявні всі первинні документи, але в якийсь день одного з ваших контрагентів буде визнано фіктивним і все — ви майже просунули голову в зашморг. Незважаючи на позицію ВСУ та ЄСПЛ, які чітко роз’яснюють, що визнання підприємства фіктивним не означає, що всі його операції були фіктивними за весь період діяльності, податківці та прокуратура мають свою позицію. І як би ви не намагалися довести свою невинуватість і прозорість комерційної діяльності, всі ці докази буде розбито одним допитом директора фіктивного контрагента, якого залякали.

Отже, чи потрібна декриміналізація статті про фіктивне підприємництво? На мою думку, відповідь очевидна!