Песимістична оптимізація

Боротьба з офшорами: обмін інформацією та контроль над операціями з пов’язаними особами

Влада декларує продовження боротьби з офшорами. Передбачається запровадити автоматичний обмін податковою інформацією з іншими країнами та встановити правила для контрольованих іноземних компаній.

Діватися нікуди

Цьому питанню особливу увагу збирається приділити Комітет Верховної Ради з питань податкової та митної політики. «Сподіваємося, що в цьому році нам удасться зробити більше, ніж у минулому», — зазначила голова парламентського підрозділу Ніна Южаніна під час міжнародної конференції «AntiBEPS regulations in Ukraine and EU», яку організували Асоціація податкових радників спільно із Всеукраїнської асоціацією адміністративних суддів.

За словами народного депутата, «настав час серйозно підійти до напрацьованого пакета законопроектів, пов’язаних з імплементацією рекомендацій декларації BEPS (Base Erosion and Profit Shifting)».

Нагадаємо: на початку травня минулого року, після розгортання так званого скандалу Panama Papers, було створено робочу групу для підготовки законопроектів щодо протидії зменшенню податкової бази й виведенню прибутків за кордон. Їй доручили, враховуючи ініціативи, розроблені Організацією економічного співробітництва та розвитку, підготувати відповідні проекти до 10 червня.

Н.Южаніна також звернула увагу на те, що 22 листопада було направлено офіційного листа про приєднання України до плану BEPS генеральному секретарю ОЕСР Хосе Анхелю Гуррії Тревіньйо. «Україна розпочала кроки в цьому напрямку, і нам діватися вже нікуди», — додала вона.

Оскільки агресивне податкове планування є проблемою майже для всіх країн світу, ОСЕР напрацювала рекомендації та спільні дії щодо боротьби з розмиванням податкової бази. Створена при комітеті робоча група за місяць напрацювала низку змін до Податкового кодексу. Частина з них була врахована в законі «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» від 21.12.2016 №1797-VIII.

Йдеться про вдосконалення норм ст.39 ПК щодо трансфертного ціноутворення. Зокрема, збільшено розмір вартісних критеріїв для визначення контрольованих операцій: річний дохід — 150 млн грн. (замість 50 млн), річний обсяг господарських операцій з одним контрагентом — 10 млн (замість 5 млн). Також розмежовані штрафні санкції за ненадання та несвоєчасне надання звітності.

Таємне стане явним

Що стосується плану BEPS, то найбільш дискусійним сьогодні є крок №13 — розкриття інформації про використання схем агресивного податкового планування. Мається на увазі перегляд підходів до документування трансфертного ціноутворення (яка інформація повинна розкриватися) та запровадження обміну відповідною інформацією між країнами.

За словами представників Державної фіскальної служби, стандартна процедура обміну інформацією між податківцями різних країн дуже повільна, оскільки кожна з них намагається захищати свою базу. Спрощення ж обміну має зняти проблему. Проте це потребує внесення змін до законодавства країн, які приєдналися до плану.

Нині вже 51 країна закріпила обов’язок платників подавати такі звіти, а 19 розглядають відповідні проекти. Причому в деяких державах такі зміни запровадили з 1 січня 2016 року, тож їхні компанії вже звітують. У багатьох перший звіт подаватимуть у 2018-му.

Н.Южаніна також зазначила, що сьогодні увага передусім буде зосереджена на введенні автоматичного обміну інформацією. Щоправда, нардеп не володіє інформацією, наскільки до цього готові Мінфін та ДФС із погляду технічних можливостей.

Контрольовані операції

Наступним кроком буде запровадження правил щодо контрольованих іноземних компаній. Це суб’єкти господарювання, на які поширюється прямий чи опосередкований контроль резидента України. Відповідний законопроект уже напрацьований в рамках робочої групи при податковому комітеті ВР.

Аби зробити невигідним перепродаж товарів через офшори, пропонується встановити для таких операцій податок у 5% в Україні. Відтак, якщо також урахувати витрати на обслуговування схем, дешевше буде від таких оборудок відмовитися.

Втім, самі автори проекту визнають, що провести його через ВР буде непросто. Хоч і сподіваються переконати парламентські фракції в перевагах того, що пропонує ОЕСР. Зрозуміло, що агітувати за проект буде непросто. Оскільки таку норму наразі імплементували тільки 24 країни, ще 6 — у процесі.

А от приєднатися до автоматичного обміну інформацією рано чи пізно Україні доведеться. Оскільки інакше ми потрапимо до чорного списку країн, які не виконали цієї умови, й нам обмежать доступ до міжнародних ринків.

На роздум суду

На конференції, зокрема, зверталась увага на те, що сам план BEPS постійно коригується, він є лише дорожньою картою для країн, які мають ураховувати специфіку свого національного законодавства. Водночас у випадку з офшорами, як і з ухиленням від оподаткування в цілому, часто не враховується зміст і структура цього поняття.

Президент Асоціації податкових радників, професор Київського національного університету ім. Т.Шевченка Данило Гетманцев зазначив, що важливим є визначитися, де платник порушує право, а де ні. Й тут ми стикаємось із проблемою термінології.

Науковець умовно поділив дії платника на 3 види: податкову оптимізацію, агресивне податкове планування й податкову мінімізацію. У першому випадку слід виходити з того, що платник має право діяти одним із запропонованих законодавством способів, якщо їх кілька. Він може обрати той, який йому вигідний, і не нестиме за це відповідальності.

У другому випадку платник спеціально створює певний ланцюг дій, спрямований на ухилення від оподаткування. Однак він не порушує при цьому закон. На думку Д.Гетманцева, повинна бути перекваліфікація його дій, виходячи з їх економічної сутності, а не правової форми.

Й тут навіть не потрібно оскаржувати якісь угоди, щоб визнати їх недійсними. Наприклад, коли платник реєструє персонал як приватних підприємців і не нараховує їм заробітної плати, не змінюючи економічної сутності відносин з ними, при цьому має преференції. Третій випадок — це вже злочин, коли йдеться про фіктивні фірми, підробку документів тощо.

У законодавстві не визначені чіткі критерії вищезазначених дій. «Може скажу несподівану річ, але мені здається, що в законодавстві й не можна їх визначити. Критерії різняться залежно від тієї фабули, з якою стикаються і суд, і податківці», — продовжив свою думку Д.Гетманцев.

Посилаючись на практику розвинених країн, він зазначив, що тут важливими мають бути правові доктрини, формування яких покладається на адміністративну юрисдикцію. Вищий адміністративний суд свого часу намагався запровадити такі доктрини, розробивши інформаційний лист. Однак сам же й завадив їх упровадженню через прийняття суперечливих рішень.

За словами науковця, сьогодні не можна говорити, що в адміністративному судочинстві реалізується якась доктрина чи набір певних доктрин. Це погано. «Треба надати адміністративним судам досить широку дискрецію у визначенні в кожному окремому випадку, що робити з тією чи іншою справою. Виходячи з усіх її обставин. Бо всі ті докази, які розглядає суд, мають різну вагу в різних обставинах. І в кожному випадку суд має давати їм оцінку», — аргументував учений свою позицію.

Досвід — на допомогу

Водночас Д.Гетманцев уважає напрацювання профільного комітету ВР, спрямовані на протидію ухиленню від оподаткування, потрібними. Проте, за його словами, вводити їх у дію слід «покроково, зважено й дуже обережно». Виходячи з правозастосовної практики, яка склалася в інших країнах, що впровадили план BEPS, і спираючись на правову доктрину, яка має діяти в Україні.

Як приклад такого правозастосування науковець, зокрема, навів досвід Великої Британії та Канади. Сьогодні там жваво обговорюється ініціатива щодо запровадження відповідальності для компаній-консультантів. Останні пропонується розглядати як співучасників правопорушень, учинених суб’єктами господарювання, яким даються консультації щодо податкового планування.

Крім того, Д.Гетманцев звернув увагу на нещодавнє рішення Європейського суду з прав людини у справі «А. і Б. проти Норвегії» від 15.11.2016. У ньому ЄСПЛ підтвердив позицію, висловлену раніше в рішенні у справі «Сергій Золотухін проти Росії»: в адміністративному процесі відповідальність несе компанія, а в кримінальному — директор, бухгалтер чи інша особа персонально.

Втім, очевидно, що будь-якій боротьбі з ухиленням від оподаткування повинна передувати дієва реформа. «Головний шлях боротьби з ухиленням від сплати податків — це вдосконалення податкового і пенсійного законодавства. Тому що зараз підприємці не жирують. Й ухиляються від податків не для того, щоб збільшити прибутки, а тому, що це єдиний спосіб виживання», — пояснив член Комітету ВР з питань податкової та митної політики Олександр Кірш.

Отже, логічно спочатку боротися з причинами, а вже потім — із наслідками.

ПРЯМА МОВА

Михайло СМОКОВИЧ,
заступник голови Вищого адміністративного суду України:

— Дуже важлива новела конституційної реформи — це те, що з Основного Закону вилучили принцип законності. І тепер передбачено, що суди керуються принципом верховенства права.

Це розкіш для судів, але вона не повинна бути підставою для зловживань. Тому ми повинні вчитися застосовувати цей принцип. Звісно, що десь ми не задоволені законодавством, тим, що воно не чітке. Але робиться правова оцінка суду. Тому ми повинні виходити з тих похибок, які є в законодавстві, керуючись принципом верховенства права, європейськими стандартами. Маємо захищати платників податків від порушень їхніх прав.

Й у зв’язку з такими змінами в Конституції в суду з’являється нова функція — розвиток правотворчості. Тобто суд уже є не лише правозастосовним органом, а ще й правотворчим.

Наталія БЛАЖІВСЬКА,
віце-президент Всеукраїнської асоціації адміністративних суддів, суддя Вищого адміністративного суду України:

— В українській практиці ми намагаємося крок за кроком застосовувати принцип тлумачення суперечливого законодавства на користь платника податків. Податковий кодекс містить відповідну норму з моменту його прийняття. Втім, платники не активно посилаються на неї.

Також дуже важливо звернути увагу на те, що ст.71 Кодексу адміністративного судочинства покладає обов’язок доказування на державний орган, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Й у податкових спорах платники намагаються відстоювати цей принцип.

Інше важливе питання — судова практика. ВАС прагне встановлення уніфікованих підходів. З тим щоб суди першої інстанції, розглядаючи типові категорії податкових спорів, мали орієнтири.

ОПИТУВАННЯ ЗіБ

Які зміни до законодавства необхідно внести в рамках деофшоризації України?

Іван ШИНКАРЕНКО,
партнер «КМ Партнери»:

— BEPS наразі є наймоднішою «фішкою» у світовій фіскальній політиці. І це зрозуміло, адже обсяги розмивання бази оподаткування, а отже, і втрат бюджетів країн від недоотриманих податків дійсно вражають.

Одначе план сам собою не працюватиме, потрібні відповідні інституційні та законодавчі зміни. Окремі рекомендації вже знайшли відображення в національних правилах трансфертного ціноутворення. Проте багато фахівців сходяться на думці, що на практиці належне їх функціонування є під великим питанням.

Повномасштабне запровадження рекомендацій щодо таких правил для України, на мій погляд, є передчасним. Платники ще тільки починають звикати до нових, досить обтяжливих вимог. Якщо їх ще зобов’язати подавати глобальну документацію та звіт у розрізі країн (як передбачено BEPS), це створить надмірний тягар, а фіскальна віддача виглядає сумнівною.

Не хотілося б, аби правила BEPS використовували для створення видимості деофшоризації. Впевнений, що наявні в законодавстві механізми вже дозволяють значною мірою боротися з розмиванням бази оподаткування. Та й багато чого ще можна зробити для боротьби з «локальним» інструментарієм податкової оптимізації, якщо в посадовців справді є бажання забезпечити рівні умови для платників податків.

ОЛЕНА ТРЕГУБОВА,
юрист ЮФ «Салком»:

— Про необхідність законодавчих змін, які б заблокували можливості використання багатьох схем мінімізації оподаткування з використанням територій зі спеціальним режимом, в Україні йдеться давно. Проте значних зрушень у правовому полі досі не відбулося. Системного реформування, яке поставило б крапку на широкому використанні вказаних механізмів, поки що не вбачається.

З приєднанням України до плану BEPS хотілося б сподіватися на запровадження системного підходу до реформування законодавства. При цьому важливо, щоб відповідні національні норми не просто копіювали міжнародні постулати, а містили чіткі механізми обмежень і контролю операцій з відповідними територіями.

Поряд із цим важливо, щоб при розробленні та впровадженні змін зберігався баланс між суспільними інтересами й непорушністю права власності інвесторів та їх можливістю безперешкодного доступу до результатів своєї діяльності. Інакше «боротьба з офшорами» ризикує значно зменшити й так сумнівну привабливість вітчизняного інвестиційного клімату.

ІРИНА ВІДЛОВСЬКА,
юрист ЮК «Пронін і партнери»:

— Боротися з причинами виведення коштів у офшори потрібно не шляхом унеможливлення використання офшорів, а здійснюючи реформи, які зробили б їх використання не таким потрібним.

Шляхами вирішення проблеми ведення прозорого бізнесу в Україні є:

1. Створення ефективних інструментів, за допомогою яких можна буде взяти під контроль ризики деофшоризації. Одним із таких інструментів може бути структура іноземних компаній, яка здійснюватиме контроль ризиків, пов’язаних з використанням спеціальних режимів оподаткування, та розкриватиме інформацію про використання схем агресивного податкового планування.

2. Забезпечення корпоративної безпеки бізнесу.

3. Розширення можливостей для податкової оптимізації.

Звичайно, є ще шлях лібералізації валютного ринку. На цьому етапі Україна намагається йти цим шляхом, проте тенденції реалізації мети такого процесу не досить втішні.

Ще одним важливим кроком для впровадження процедури ведення прозорого бізнесу є збільшення ефективності механізмів вирішення спорів щодо застосування договорів про уникнення подвійного оподаткування між країнами.

Приєднання України до BEPS є кроком, що забезпечуватиме реалізацію таких нововведень.

СЕРГІЙ ВЕРЛАНОВ,
партнер ЮФ Sayenko Kharenko:

— З 1 січня 2017 року Україна приєдналася до плану дій BEPS, мінімальний пакет якого включає 4 дії. Вбачається, найбільш значущими для українських реалій будуть заходи щодо уникнення зловживань під час застосуванні податкових конвенцій та нові вимоги до документації, яка стосується правил трансфертного ціноутворення.

Проте деофшоризація не обмежується імплементацією мінімального пакета плану дій. Не менш важливими й дискусійним запровадження правил щодо контрольованих іноземних компаній та приєднання до автоматичного обміну інформацією про фінансові рахунки (CRS).

Уряд наразі не висловлював своєї позиції стосовно цих інструментів. Водночас існують сумніви, що ефективний процес деофшоризації взагалі без них можливий. Не слід також забувати, що відмова від приєднання до CRS може спричинити включення України до чорного списку ОЕСР, що тягне за собою дуже неприємні наслідки.

Також поряд з ініціативами, спрямованими на посилення державного контролю, мають бути втілені в життя заходи щодо лібералізації валютного регулювання, одноразового («нульового») декларування та амністії капіталів.