«Партизанська тактика» в інвестиційному арбітражі

Статус і перспективи позовів щодо втрачених активів у Криму

Нині Постійний арбітражний суд у Гаазі (PCA) виступає реєстратором у 75 арбітражних справах між інвестором і державою. Державою-відповідачем у 6 з них є Російська Федерація. Всі ці справи пов’язані з інвестиціями в Криму. Росія не бере участі в жодній з них. Арбітрам доведеться вирішити багато неоднозначних питань, першочерговим з яких є наявність юрисдикції.

Статус справ

Позивачами у справах проти РФ в РСА є:

• Everest Estate LLC та інші, у тому числі Олександр Дубілет;

• ПАТ «КБ «ПриватБанк» та ТОВ «ФК «Фінілон»;

• ТОВ «Лугзор», ТОВ «Лібсет», ТОВ «Укрінвест», ПАТ «ДніпроАзот», Aberon Ltd;

• ТОВ «Аеропорт «Бельбек» та Ігор Коломойський;

• Stabil LLC та ін.;

• ПАТ «Укрнафта».

Також 26 серпня цього року позов  проти РФ до міжнародного арбітражного суду подав «Ощадбанк».

Інвестори стверджують, що Росія порушила обов’язки згідно з угодою між Кабінетом Міністрів України й Урядом РФ про заохочення та взаємний захист інвестицій (Українсько-російська ВІТ), у тому числі шляхом ужиття заходів, що перешкоджають чи унеможливлюють користування власністю заявників та/або ведення їх бізнесу.

У жодній із цих справ Росія не брала участі, зокрема не призначала арбітрів. Відповідями були листи такого змісту:

• «[Українсько-російська ВІТ] не може бути підставою для створення арбітражного суду та врегулювання [спору]»;

• РФ «не визнає юрисдикції міжнародного арбітражу при Постійному арбітражному суді у вирішенні [спору]»;

• нічого в її кореспонденції не «повинно бути розглянуто як згода Російської Федерації на створення арбітражного суду, участь в арбітражному процесі або як процесуальні дії, вчинені в рамках цього процесу».

До того ж Росія не бере участі й в іншому арбітражному спорі в РСА — справі «The Arctic Sunrise» за позовом Нідерландів. Як можна розцінювати такі дії Москви та які їх наслідки для арбітражного процесу?

За наявності певних умов неучасть сторони в арбітражному процесі можна розглядати як «партизанську тактику». Цей термін уперше використав Майкл Хванг у статті «Чому досі існує опір арбітражу в Азії?». Автор наводить кілька ознак «партизанів» (Arbitration Guerillas), включаючи незацікавленість у кінцевому рішенні, а також визначає мету такої тактики — безрезультатність і недійсність арбітражного процесу. Класичними та найпоширенішими формами «партизанської тактики» є, наприклад, зміна представників сторін, що призводить до затягування процесу, підслуховування чи нагляд за іншою стороною або арбітром, неодноразові та необгрунтовані заяви про відвід арбітра.

В аспекті неучасті сторони в арбітражному процесі звернімо увагу, зокрема, на таку підставу для скасування чи відмови у визнанні арбітражного рішення, як неналежне повідомлення сторони про призначення арбітра чи арбітражного розгляду або неможливість подати свої пояснення з інших поважних причин. Тому якщо сторона за наявності дійсної арбітражної угоди не визнає арбітражного розгляду й у подальшому використовуватиме свою неучасть у ньому як підставу для скасування чи невизнання рішення, то її дії можна віднести до «партизанських».

Відповідно, є підстави вважати неучасть Росії в арбітражних процесах щодо інвестицій у Криму «партизанською тактикою». Проте це не є безумовною перепоною для арбітражного процесу. Арбітражний суд у кожній зі згаданих справ був сформований, у 4 справах уже відбулося слухання щодо юрисдикції та дано час для надіслання необхідної додаткової інформації та доказів. Також у справах «Stabil LLC та інші проти РФ» та «ПАТ «Укрнафта» проти РФ» задоволено клопотання України надати матеріали як сторони відповідно до Українсько-російської ВІТ, що не бере участі в спорі.

Оскільки основою арбітражного процесу є вільний вибір сторонами такого порядку вирішення спорів, визначення діям РФ як «партизанської тактики» можна буде дати принаймні після визнання міжнародними арбітражними судами своєї юрисдикції щодо розгляду відповідних справ.

Питання наявності юрисдикції

Згідно з Українсько-російською ВІТ «будь-який спір між однією з Договірних Сторін і інвестором» може бути переданий на розгляд в арбітраж.

За цією угодою, термін «інвестиції» означає всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються інвестором однієї Договірної Сторони на території іншої Договірної Сторони відповідно до її законодавства, включаючи рухоме й нерухоме майно та права на господарську діяльність. Інвестором може бути будь-яка фізична особа, що є громадянином держави Договірної Сторони та/або будь-яка юридична особа, створена згідно з чинним на території цієї Договірної Сторони законодавством, за умови, що вони правомочні відповідно до законодавства своєї Договірної Сторони здійснювати інвестиції на території іншої Договірної Сторони.

Як бачимо, визначення інвестицій та інвестора тісно пов’язане з територіальними межами договірних сторін. Згідно з ч.4 ст.1 угоди термін «територія» означає територію України або територію Російської Федерації, а також їх відповідну виняткову економічну зону й континентальний шельф, обумовлені на підставі міжнародного права.

За законом «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», Автономна Республіка Крим є тимчасово окупованою територією та водночас невід’ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України. До того ж суверенітет, політична незалежність, єдність і територіальна цілісність України в межах її міжнародно визнаних кордонів підтверджені й в резолюції Генеральної Асамблеї ООН A/68/L.39 від 24.03.2014.

Згідно з ч.3 ст.1 федерального конституційного закону «Про прийняття в Російську Федерацію Республіки Крим і створення в складі Російської Федерації нових суб’єктів — Республіки Крим і міста федерального значення Севастополя» Крим уважається прийнятим до Російської Федерації з дати підписання відповідного договору, тобто з 18.03.2014, що на 5 днів раніше від ухвалення згаданого закону.

Проте положення Українсько-російської ВІТ не обмежують визначення території України чи Росії відповідним національним законодавством. Тому є підстави розглядати можливість тлумачення поняття «територія», що вживається в угоді, через визначення юрисдикції тієї чи іншої держави на Кримському півострові згідно з міжнародним публічним правом.

Наприклад, у справі «Ілашку та інші проти Молдови та Росії» Європейський суд з прав людини зазначив, що «згідно з відповідними принципами міжнародного права відповідальність держави може бути визнана там, де внаслідок воєнної дії — як правомірної, так і неправомірної — вона здійснює на практиці ефективний контроль над територією, що перебуває поза межами її національних кордонів».

Тобто з огляду на норми міжнародного права територія РФ відповідно до Українсько-російської ВІТ може включати територію Кримського півострова на підставі здійснення на ній Росією ефективного контролю. Таке тлумачення не суперечить визнанню територіальної цілісності України. Воно лише доводить справедливість принципу, за якого держави з поширенням свого контролю на терени поза національними кордонами одночасно набувають обов’язок поважати права осіб на цих територіях.

Звісно, тлумачення поняття «територія» в аспекті з’ясування значення термінів «інвестор» та «інвестиції» згідно з Українсько-російською ВІТ, будучи ключовим, не є єдиним спірним питанням у рамках визнання юрисдикції арбітражного суду, а питання юрисдикції не є таким у переліку питань, що повинні бути вирішені арбітражним судом. У підсумку навіть за умови визнання позовів — повного чи часткового — інвестори, швидше за все, стикнуться з не менш складною перепоною — виконанням таких рішень.

Подальші перспективи

Остаточний висновок щодо наявності «партизанської тактики» в діях РФ у справах, що стосуються інвестицій у Криму, можна буде зробити тільки після аналізу подальших кроків Росії в питаннях як власне арбітражного процесу, так і визнання можливих негативних для неї рішень.

Поки що чи не кожний успішний позов інвесторів проти РФ закінчується відсутністю добровільного виконання Росією арбітражного рішення та необхідністю пошуків її активів у всьому світі. Так, наприклад, було з однією з перших інвестиційних справ за позовом громадянина ФРН Франца Зедельмайєра. Після винесення арбітражного рішення від 7.07.98 він був змушений звертатися з численними позовами щодо арешту майна Російської Федерації. Ф.Зедельмайєр успішно відсудив одну з радянських будівель у німецькому м.Кельні. Проте більшість позовів були відхилені через доктрину державного імунітету.

18 липня 2014 року прийнято рішення, яким Росію зобов’язано сплатити безпрецедентну суму (близько $50 млрд) у справі «ЮКОСу». Незважаючи на те що ці справи розділяє 16 років, позиція Росії стосовно невиконання арбітражних рішень проти неї не змінилася.

Тому недавня зміна позиції стосовно [не]участі в арбітражному процесі, що принаймні економить кошти та час, виглядає досить логічною. Чи є насправді така тактика «партизанською» — покаже час.