Під ковпаком спецслужб

Кому вигідно, аби «негласна діяльність» оперативно-розшукових органів стала неконтрольованою?

Кардинальна зміна підходів до розслідування кримінальних правопорушень зумовила необхідність перегляду усталеної практики ведення оперативно-розшукової діяльності. І така реформа відбулася з прийняттям нового Кримінального процесуального кодексу. Одначе сьогодні намітилася тенденція знову сховати діяльність оперативних працівників під завісою утаємниченості, про що свідчить зареєстрована у парламенті законодавча ініціатива.

Самостійності не вистачає?

До вступу в дію нового КПК оперативно-розшукова діяльність здійснювалася за завісою таємничості. За таких умов оперативні підрозділи могли проводити оперативно-розшукові заходи без належного судового контролю та прокурорського нагляду. Забезпечити належний контроль та нагляд було неможливо, оскільки доступ до ОРС і, відповідно, можливість перевірки обгрунтованості їх заведення мали лише спеціально уповноважені прокурори. Про реальні механізми забезпечення прав громадян можна було лише мріяти.

З прийняттям КПК відбулася процесуалізація оперативно-розшукової роботи. Негласні слідчі (розшукові) дії стали частиною кримінального процесуального законодавства, що повною мірою відповідає європейським стандартам. Попри наявність різних думок, КПК визначено доволі широкий спектр НСРД, які проводяться переважно у кримінальних провадженнях про тяжкі та особливо тяжкі злочини і дають змогу ефективно протидіяти злочинності. Відповідно до відомчих наказів та інструкцій слідчі разом з оперативними працівниками мають можливість планувати розслідування злочину, в тому числі й конкретні НСРД. А у законодавстві наявні всі процесуальні інструменти, необхідні для ефективного розслідування.

З практичного досвіду зазначу, що єдина проблема, яка є передумовою відсутності належної протидії злочинності, — нестача оперативних працівників, які здатні працювати належним чином. Адже в Україні майже повністю зруйновано систему оперативної роботи МВС. Люстрація, переатестація, реформа поліції та прокуратури зумовили відтік професійних кадрів, що негативно позначилося на криміногенній ситуації в державі. Але замість того, аби визнати допущені помилки, заговорили про необхідність реформування й оперативних служб.

Нещодавно до Верховної Ради внесено проект закону «Про оперативно-розшукову діяльність» (№4778). Одразу чимало «професіоналів» почали висловлювати свої думки в ЗМІ, не маючи жодного досвіду застосування цього законодавства.

На думку розробників, нагальна потреба прийняття нового закону обумовлена не тільки застарілістю чинного, а й, у першу чергу, необхідністю узгодження законодавства, яке регулює оперативну та процесуальну діяльність задля повернення оперативним підрозділам права використання їхніх можливостей у протидії злочинності.

Основним аргументом виступає те, що нині фактично паралізована діяльність із супроводження кримінальних проваджень через начебто позбавлення самостійності оперативних працівників у прийнятті рішень. Такими твердженнями визнається певна вторинність та обслуговуючий характер діяльності оперативних підрозділів щодо діяльності слідчого, що є не зовсім правильним.

Погоджуючись із наявністю деяких труднощів у протидії злочинності, можна констатувати, що їх причина полягає не лише у «моральній застарілості» закону «Про оперативно-розшукову діяльність». Проблема має системний характер та зумовлена різними чинниками.

Підтримуючи певною мірою позицію щодо необхідності розроблення нового законодавства, зауважу, що не слід ототожнювати прийняття відповідного проекту із системним підходом до розв’язання проблем оперативно-розшукової діяльності.

Необхідність запровадження нових форм та методів протидії злочинності з урахуванням розвитку технічного прогресу, світової практики застосування негласних засобів оперативної роботи (поліграфне опитування) є очевидним. Водночас підготовка законопроекту потребує системного підходу в формулюванні норм, їх узгодження та взаємозв’язку з іншими законодавчими актами, врахування вітчизняної та практики Європейського суду з прав людини, що потребує залучення до цього процесу вчених, працівників оперативних підрозділів, слідчих, які мають досвід проведення оперативно-розшукових заходів.

Водночас недолугість деяких положень запропонованого проекту свідчить про некомпетентність його авторів. Коротко зупинимося на деяких з них.

Термінологічна алогічність

Запропонована редакція невиправдано розширює можливість проведення ОРЗ в усіх категоріях кримінальних проваджень, а не виключно щодо тяжких чи особливо тяжких злочинів. Це не повністю враховує практику ЄСПЛ, містить неточності, внутрішні суперечності та не узгоджується з нормами інших нормативно-правових актів.

Не можна погодитись із визначенням у ст.2 проекту завдань оперативно-розшукової діяльності як супроводження «негласного розслідування» під час кримінального провадження. Адже у такому разі автори проекту розмежовують розслідування на гласне та негласне. Проте, як відомо, досудове розслідування — це стадія кримінального процесу, в якій НСРД є видами слідчих (розшукових) дій та проводяться у комплексі задля забезпечення досягнення завдань кримінального провадження. Штучний поділ на гласне та негласне розслідування не має під собою підгрунтя, оскільки проведення НСРД є процесуальною діяльністю уповноважених суб’єктів і здійснюється у порядку, визначеному КПК.

Викликає заперечення й запропоноване поняття «оперативно-розшукової справи». Навряд чи доцільно використовувати для його визначення такі терміни, як «форма концентрації та систематизації матеріалів». Адже це ще більше ускладнює їх сприйняття, створює умови для різного тлумачення.

За змістом ст.4 проекту ОРД грунтується на певних принципах. Водночас не розкривається їхній зміст, за винятком принципів законності та дотримання прав і свобод громадян. Наприклад, принцип відповідності та адекватності використання ОРЗ ступеню тяжкості та суспільної небезпечності протиправної діяльності є за змістом нечітким, оскільки критеріїв цієї відповідності та адекватності не визначено.

Крім цього, незрозуміло, з якою метою здійснювати паралельне оперативно-розшукове провадження у випадку проведення розслідування у кримінальному провадженні? Напевно, лише тому, що проведення НСРД в межах кримінального провадження є чітко регламентованою діяльністю, яка перебуває під постійним процесуальним контролем. Натомість проведення ОРЗ в межах оперативно-розшукового провадження уможливлює фактичне застосування набагато ширшого обсягу дій, контроль за проведенням яких практично відсутній. Таким чином, комусь вигідно, щоб «негласна діяльність» відповідних органів не була контрольованою.

Юридично некоректною є редакція ст.5 проекту в частині регламентації заборони проведення оперативно-розшукових заходів в інтересах релігійних організацій, політичних партій або інших громадських об’єднань, а також окремих осіб «за відсутності підстав, визначених цим законом». Адже здійснення ОРЗ за відсутності підстав забороняється в принципі, і це стосується усіх, а не тільки визначених цією нормою об’єктів.

Приховане втручання у практиці ЄСПЛ

Окремо зупинимося на ст.6 проекту. Так, у випадках порушення прав і свобод людини або законних інтересів юридичних осіб, а також у разі, якщо причетність до правопорушення особи, стосовно якої здійснювалися ОРЗ, не підтвердилася, уповноважені органи зобов’язані невідкладно поновити порушені права і відшкодувати заподіяну шкоду. Громадяни України та інші особи мають право одержати письмове пояснення з приводу обмеження їхніх прав і свобод та оскаржити ці дії в установленому законом порядку.

Проте процедура реалізації такого права не визначена. Це фактично унеможливлює відновлення порушеного права, оскільки відсутній механізм повідомлення особи про стороннє втручання в її приватне життя. Про проведення ОРЗ особа може дізнатись у випадку повідомлення уповноваженим органом про таке обмеження після закінчення проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

На практиці про проведення НСРД, зазвичай, повідомляють лише осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності та щодо яких використовуються у доказуванні результати НСРД. В інших випадках повідомлення не здійснюється, що є істотним порушенням прав громадян.

Проект не враховує достатньою мірою й практики Європейського суду з прав людини за стст.6 і 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, рішення у справі «Волоха проти України», де наголошено, що уповноважений державний орган був зобов’язаний поінформувати особу, стосовно якої вживались оперативно-розшукові заходи, одразу ж після їх припинення. Крім того, відповідне повідомлення могло не містити інформації щодо мети застосованого обмеження. Як наслідок, Суд визнав порушення ст.13 конвенції, оскільки заявники не мали ефективного засобу захисту, адже законодавство України не забезпечує особу, щодо якої вживаються ОРЗ, належними гарантіями захисту, позаяк не передбачає обов’язку повідомляти про заходи, які було застосовано відносно неї.

Практика ЄСПЛ з перевірки законності проведення ОРЗ свідчить про те, що право держави на негласне (таємне) втручання у права громадян визнається допустимим у разі дотримання двох умов:

• втручання здійснено виключно в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (ч.2 ст.8 конвенції);

• якщо втручання відбувається згідно із законом і є необхідним, тобто способом, що визначений нормативно-правовим актом не відомчого характеру, а законом.

Саме тому в проекті необхідно передбачити обов’язок уповноважених органів повідомити особу, конституційні права якої тимчасово обмежувались під час проведення оперативно-розшукових заходів, про таке втручання, що буде додатковою гарантією забезпечення ефективного контролю та правового захисту громадян. Адже діючий закон «Про оперативно-розшукову діяльність» також не повною мірою забезпечує дотримання прав та свобод громадян, оскільки особи, стосовно яких проводились ОРЗ, не вправі оскаржити дії, пов’язані з втручанням в їхнє особисте життя чи спілкування. Це своєю чергою зумовлює ризик службових зловживань та порушення прав громадян, на чому неодноразово наголошував ЄСПЛ.

Безперечно, інститут повідомлення про обмеження конституційних прав під час проведення НСРД, передбачений КПК, не є досконалим. Він не передбачає контролю за здійсненням такого повідомлення. Водночас, останнім часом спостерігається тенденція до збільшення проведення ОРЗ у межах оперативно-розшукових справ, результати яких використовуються як докази у кримінальному провадженні на підставі ст.99 КПК, хоча такі дії можуть бути проведені в кримінальному провадженні.

З огляду на це, неприпустимим є проведення ОРЗ, що обмежують права та свободи громадян у кримінальних провадженнях будь-якого ступеня тяжкості. Адже, фактично, це уможливить їх проведення щодо будь-якої особи. За таких умов, необхідність обов’язкового повідомлення осіб про обмеження їхніх конституційних прав та свобод є очевидною. Зокрема, необхідно визначити строк з моменту закриття ОРС чи використання результатів ОРЗ, упродовж якого уповноважений орган зобов’язаний повідомити особу про обмеження її конституційних прав та свобод.

Неузгодженості з КПК

Положення проекту не узгоджені й з відповідними нормами КПК, які регламентують підстави та порядок проведення НСРД.

Так, за проектом контрольована закупка, контрольована поставка, оперативна закупка як ОРЗ можуть проводитися незалежно від тяжкості злочину. Разом із тим, ці самі заходи як форми контролю за вчиненням злочину відповідно до положень ст.271 КПК здійснюються лише за наявності достатніх підстав вважати, що готується або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Така позиція авторів проекту є алогічною. Тому, необхідно навести чіткий перелік ОРЗ, які можуть здійснюватися незалежно від тяжкості злочину. Натомість заходи, пов’язані з обмеженням конституційних прав та свобод громадян, мають проводитись виключно щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Окремого аналізу потребує перелік оперативно-розшукових заходів, визначений ст.10 проекту. Так, відповідно до п.25 ч.2 ст.10 проекту одним із оперативно-розшукових заходів визначено розвідувальне опитування, в той час як у переліку термінів такий захід іменується «оперативне опитування». Водночас який зміст вкладається в поняття «розвідувальне опитування», законопроектом не визначено.

Позитивним можна назвати положення проекту щодо визначення вимог до клопотання про надання дозволу на проведення ОРЗ. Зокрема, щодо обов’язковості вказівки на наявність раніше отриманих дозволів слідчого судді на проведення заходів стосовно конкретної особи, а також зазначення інших відомостей, що можуть мати значення для суду, відповідно до положень ч.2 ст.248 КПК. Водночас, вимоги щодо необхідності зазначення технічних характеристик засобів, які будуть використовуватися, є невиправданими. На момент отримання дозволу уповноважена особа не завжди має змогу надати вичерпні відомості про такі засоби, а подальше використання пристроїв, ідентифікуючі ознаки яких не будуть наведені в ухвалі, може стати підставою для визнання здобутих даних недопустимими доказами.

Пунктом 3 ч.1 ст.13 проекту оперативним підрозділам надано право у встановленому КПК порядку вимагати, ознайомлюватися, вивчати, вилучати з дозволу слідчого судді документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ і організацій, а також спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їхніх доходів.

Це положення суперечить нормам КПК, оскільки здійснення заходів забезпечення кримінального провадження не є слідчою (розшуковою) дією і, відповідно, не може бути доручено для виконання оперативним підрозділам. Впроваджуючи таку норму, автори законодавчої ініціативи зобов’язані були б передбачити відповідні зміни до КПК. Адже, аналізований проект стосується проведення оперативно-розшукової роботи, а не виконання заходів забезпечення кримінального провадження.

Невирішеними залишились і питання вичерпного переліку підстав закриття оперативно-розшукових справ, які наведені у ст.20 проекту.

Зокрема, серед підстав для закриття ОРС вказаний розшук особи, яка переховувалася від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду, ухилялася від відбування кримінального покарання. Водночас за КПК досудове розслідування має бути зупинене, якщо підозрюваний переховується від органів слідства та суду і його місцезнаходження невідоме. Після встановлення  місцезнаходження особи досудове розслідування повинно бути відновлено. Отже, ці норми потребують узгодження.

Більше того, навіть за умови встановлення місцезнаходження особи і можливості проведення слідчих (розшукових) дій за її участю, наприклад, у режимі відеоконференції, немає підстав для закриття ОРС. Уважаю, що такі підстави мають бути визначені саме законом, а не відомчими нормативно-правовими актами. Адже, в практичній діяльності мають місце численні випадки необгрунтованих кримінальних переслідувань, безпідставного оголошення особи в розшук у зв’язку із «заочним» повідомленням про підозру. Можливість проведення ОРЗ стосовно таких осіб, навіть у випадку встановлення їхнього місцезнаходження, є істотним інструментом впливу на політичних опонентів, реалізації «замовних» кримінальних проваджень тощо.

Потребує також додаткового врегулювання положення щодо використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності. Проектом не визначено, що саме належить до таких матеріалів та які документи складаються за результатами проведення ОРЗ, зокрема тих, які обмежують конституційні права та свободи громадян. Необхідність передбачення вимог до таких документів очевидна, оскільки фактичні дані, отримані під час проведення ОРЗ, можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні за умови відповідності вимогам належності, достовірності та допустимості.

Некоректне звільнення від відповідальності

Деякі положення проекту не узгоджені з приписами Кримінального кодексу. Зокрема, відповідно до ч.3 ст.22 проекту до співробітництва може залучатися особа, яка вчинила протиправне діяння, що не спричинило тяжких наслідків, у разі її активного сприяння розкриттю злочину. В подальшому така особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності. Однак розд.ІХ КК, який містить вичерпний перелік підстав звільнення від кримінальної відповідальності, не передбачає такої підстави. Відповідно до положень ст.66 КК суд при призначенні покарання може визнати це тільки як пом’якшуючу обставину і врахувати її при призначенні покарання.

Крім цього, положення ч.8 ст.24 проекту про те, що не несе відповідальності працівник оперативного підрозділу, який заподіяв шкоду правам, свободам людини, інтересам суспільства, держави під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, перебуваючи у стані необхідної оборони, крайньої необхідності або професійного ризику, а так само у зв’язку із затриманням особи, в діях якої є ознаки злочину, не узгоджується з положеннями розд.VIII КК. Адже у кодексі й без цього уточнення регламентовані обставини, що виключають злочинність діяння (необхідна оборона, крайня необхідність, виправданий ризик, затримання злочинця тощо). Некоректність викладення цієї норми свідчить про неможливість її застосування.

Разом із тим авторами проекту використано термінологічний зворот «не несе відповідальності», що не тотожне поняттю «виключає злочинність діяння».

Концептуальні суперечності

У проекті наявні концептуальні суперечності, які покладені в основу функціонування системи оперативно-розшукових заходів. Так, у розділі «Визначення термінів» проекту наведено широкий перелік термінів з визначенням їхнього змісту. Для зручності посилань доречно було б їх передбачити окремими пунктами статті, за аналогією зі ст.3 КПК. Адже, можливість посилання на конкретний пункт як положення, яке закріплює визначений оперативно-розшуковий захід, є необхідним при застосуванні закону. Такі рекомендації надійшли від Венеціанської комісії під час аналізу проекту КПК, тому їх доцільно використати й при структуруванні положень проекту №4778.

Аналіз 18 та 21 абзаців розділу «Визначення термінів» свідчить про те, що авторами з незрозумілих причин дублюються одні й ті самі заходи. Так, окремо визначене поняття «негласного обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи» та одночасно «негласного проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи», що доцільно було б охопити одним поняттям, оскільки за своєю суттю мають аналог НСРД.

Документ містить також інші недоліки, що вносять додаткові суперечності та можуть ускладнити його практичну реалізацію. До таких належать неузгодженості у здійсненні судового контролю за проведенням ОРЗ. Зокрема, вказується на необхідність судового контролю за ОРД у порядку, передбаченому чинним КПК щодо здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, а не в порядку, передбаченому законом «Про оперативно-розшукову діяльність». Передбачаються занадто широкі повноваження прокурора щодо нагляду за дотриманням законності під час проведення оперативно-розшукової діяльності. Відсутнє чітке розмежування порядку здійснення розсекречення та використання матеріалів ОРЗ, а також можливості ознайомлення сторони захисту з ними на стадії досудового розслідування у порядку ст.221 КПК, оскільки п.25 ст.42 проекту передбачено, що до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК.

З огляду на викладене, доводиться констатувати, що проект потребує системного доопрацювання з урахуванням висловлених зауважень.