Судья ВСУ Богдан Пошва:

«Не стоит свою профессиональную работу и ответственность перекладывать на другой орган»

В судейских и не только кругах не первый год обсуждается вопрос относительно ст.375 Уголовного кодекса «Вынесение судьей (судьями) заведомо неправосудного приговора, решения, постановления». До этого времени продолжаются дискуссии относительно того, например, есть ли необходимость изъять или хотя бы изменить упомянутую статью. Есть много разных мыслей по поводу того, кто должен разрубить «неправосудный» гордиев узел. «ЗиБ» поинтересовался в судьи Судебной палаты в уголовных делах Верховного Суда Украины Богдана ПОШВЫ, каким он видит выход из ситуации, сложившейся с «неправосудной» статьей.

 «Практика тлумачення норми права має визначити ознаки складу злочину певної статті КК як підстави кримінальної відповідальності»

— Богдане Миколайовичу, вже 3 роки спостерігаємо унікальну ситуацію в теорії та практиці кримінального права: є 542 кримінальні провадження, в яких згадується підозра за ст.375 КК, і жодного розуміння щодо складу самого злочину за цією статтею. Вам доводилося стикатися із чимось подібним у своїй практиці?

— Ситуація, яка сьогодні склалася (не тільки щодо суддів), просто вражає. Як бачимо, на це вже реагує Вища рада правосуддя, котра днями звернулась із запитом до Генерального прокурора про надання інформації стосовно розкриття і розслідування внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань заяв щодо постановлення суддями завідомо неправосудних рішень, відповідальність за які передбачено ст.375 Кримінального кодексу.

Якщо можна це назвати «ситуацією», то вона щодо суддів виникла не сьогодні. Я був одним зі співавторів висновку Судової палати у кримінальних справах ВСУ щодо звернення суддів Євпаторійського міського суду АР Крим від 25.02.2013 про незаконність унесення відомостей до ЄРДР щодо них за заявами громадян, які не погоджувалися з рішеннями суду. Якщо б тоді Рада суддів, яка розглядала це звернення, чи керівництво суду домоглися усунення вказаних у висновку проблем, такого стану в системі не було б.

Водночас я не став би зупинятися виключно на проблемі, яка стосується суддів. Це загальні проблеми Кримінального процесуального кодексу 2012 року щодо початку досудового розслідування, повноважень апеляційної інстанції, формування усталеної судової практики в державі загалом, які, на моє переконання, не повною мірою відповідають вимогам Конституції та міжнародним стандартам і очікують вирішення під час судової реформи.

— Ви покладали надії на допомогу Конституційного Суду в згаданому питанні? Ваше ставлення до ст.375 КК: чи може володар мантії притягатися до відповідальності за злочин, кваліфікація якого сьогодні фактично віддана на відкуп органів прокуратури, а то й узагалі громадських активістів?

— На засіданні Пленуму ВСУ я був доповідачем щодо проекту подання до КС стосовно офіційного тлумачення слова «неправосудного» в ч.4 ст.62 Конституції та відповідності ст.375 КК окремим статтям Основного Закону. Особисто не підтримав подання не тому, що не покладаю надії на допомогу КС чи не бачу проблеми, а вважаю, що не варто свою професійну роботу і відповідальність перекладати на інший орган.

Стаття 375 КК є однією із норм кодексу, в якому є й інші статті, якими передбачена відповідальність за будь-який інший посадовий злочин. Вона виконує свою охоронну функцію, і суддя може притягатися до відповідальності за скоєння такого злочину. Одна з найбільших проблем — відсутність в Україні стабільної касаційної судової практики (або усталеної прецедентної судової практики) щодо будь-якого складу злочину, в тому числі стосовно тлумачення ст.375 КК.

Саме практика тлумачення тієї чи іншої норми права, наприклад у США, Канаді, Великій Британії, Німеччині, Польщі, Латвійській Республіці (таку роботу здійснюють верховні суди цих країн), за встановлених фактичних обставин справи має визначити ознаки складу злочину певної статті КК як підстави (умови) кримінальної відповідальності. Тоді прокурор за відсутності підстав не може ініціювати кримінальне провадження щодо будь-якої особи, в тому числі щодо судді за ст.375 КК.

Для того щоб урегулювати підстави і процедуру притягнення суддів до кримінальної відповідальності за ст.375 КК, опираючись на досвід згаданих країн, касаційна практика спочатку повинна визначити критерії дисциплінарної і кримінальної відповідальності за допущені суддею порушення у випадку скасування судового рішення. До того ж про необхідність установлення таких підстав ідеться у ч.3 ст.126 Конституції в новій редакції.

Я розумію і цю складність у нинішніх умовах судочинства. Якщо українські судді сподіваються досягнути авторитету касаційної практики, як суди США, верховні суди Великої Британії, ФРН, де я мав можливість стажуватись і готувати проект судового рішення (в Апеляційному суді США, Ms.Walee v MSPB), то змушений їх розчарувати. Обсяг рішення судді Верховного суду Великої Британії, який є касаційним судом, — від 20 до 60 сторінок (залежно від складності справи), в яких фактичні обставини справи отримують детальну правову підставу її вирішення (ratio decidendi).

Причому правова оцінка дається як остаточним судовим рішенням різних інстанцій, так і рішенням слідчих суддів щодо обмеження основоположних прав і свобод особи, дотримання яких є визначальним у питанні, чи можна вважати остаточне рішення суду справедливим. В Україні така касаційна практика відсутня.

Інакше кажучи, прецедентні рішення верховних судів країн англосаксонського права врегульовують правильність застосування норм права, яке дає змогу адвокатам роз’яснити клієнтам перспективу розгляду їхньої справи в судах. Така обов’язкова правова оцінка фактичних обставин справи дає змогу особі зрозуміти правильність чи неправильність своїх вимог і не ініціювати безпідставних звернень до суду. Усталена прецедентна практика забезпечує гарантії конституційних прав і свобод громадян, економічний та соціальний розвиток цих країн, унеможливлює корупцію як таку і досягається завдяки високому професіоналізму суддів.

Крім того, звернув увагу на оцінку розумності строків розгляду справи в рішеннях судів США: від початку досудового розслідування і до постановлення вироку у справі 180 днів було визнано розумним терміном. І так у різних категоріях справ. Сьогодні, коли в ст.129 Конституції до основних засад судочинства віднесено «розумні строки розгляду справи судом» і запроваджено інститут конституційної скарги, вважаю це новим завданням для суддів. Касаційні суди та ВСУ мали б запропонувати низку заходів, щоб судова система керувала процесом гарантування конституційних прав і свобод, а не виправдовувалась за свою неспроможність.

Судова реформа триває, але ті повноваження, які є у суддів вищих судів і ВСУ, дають змогу мінімізувати крайнощі. Переконаний, що керівництво держави, законодавці відкриті для співпраці, тому гарантії суддівської незалежності також і в їхніх руках. Головне — уникати помилок у тих справах, які перебувають у судах.

«Відсутність звернення суддів до КС для перевірки окремих положень КПК знизила рівень правової визначеності у кримінальному судочинстві й щодо самих суддів»

— Як ви уже згадували, в 2013 році Судова палата у кримінальних справах ВСУ роз’яснила, що не можуть порушуватися кримінальні провадження на підставі одних лише сумнівів у законності судового рішення. Чому сьогодні раптом виникло бажання (принаймні таке враження складається від публічних дискусій) обґрунтувати можливість для прокурора вносити відомості до ЄРДР за фактом скоєння злочину за ознаками, передбаченими ст.375 КК?

— У висновку палати щодо звернення суддів Євпаторійського міського суду АР Крим ішлося, що в січні 2013-го прокуратура м.Євпаторії АРК здійснила досудове розслідування за скаргами гр-ки З. про вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.364 КК суддями Євпаторійського міськсуду під час розгляду справ за зверненнями гр-на Б.

Одна суддя скаргу Б. про притягнення до кримінальної відповідальності З. в порядку приватного обвинувачення за ст.356 КК залишила без розгляду, а інша суддя позов Б. про стягнення матеріальної та моральної шкоди із З. задовольнила частково і стягнула 6047 грн. та 1000 грн. матеріальної і моральної шкоди відповідно. Обидва судові рішення набрали законної сили, і на початок розслідування їх не скасовано. Відсутність зловживання є очевидною.

Проте з прокуратури до суду надходили вимоги про надання відомостей конфіденційного характеру щодо суддів та працівників апарату; подавалися клопотання про зобов’язання голови суду надати доступ до особових справ; проводився допит (керівника та заступника керівника апарату, помічників суддів і секретарів судових засідань). Зокрема, помічники суддів у перерві допитувались на робочому місці у робочий час без відома і дозволу голови суду. Тобто, по суті, на суд і суддів чинився тиск з боку сторони кримінального провадження у справі, якою є прокурор.

Фактично тоді, як і зараз, здебільшого на підставі сумнівів у законності судового рішення, а не за наявності визначених судовою практикою приводів і підстав уносилися відомості до ЄРДР та ініціювалося досудове розслідування щодо суддів за винесені ними рішення. Для мене незрозумілим є те, як щодо судді можна ініціювати кримінальне провадження за фактом скоєння злочину, коли суддя, який постановив рішення, однозначно відомий.

Повернімося до питання початку досудового розслідування із внесення відомості до ЄРДР в КПК 2012 року. По суті, реєстр лише фіксує факт кримінального провадження щодо конкретної особи або за фактом скоєння злочину. Наскільки ст.214 КПК відповідає вимогам Конституції, якщо вона не передбачає конституційного права особи на оскарження відомостей про початок досудового розслідування, який існував до її прийняття? Суди не ініціювали перевірки цієї норми та інших положень КПК щодо здійснення проваджень стосовно суддів до КС.

30 червня 2009 року КС у рішенні №16-рп/2009 за поданням ВСУ визнав неконституційними окремі положення КПК, які обмежували конституційне право особи, передбачене стст.3, 55 Основного Закону, на оскарження постанов про порушення кримінальних справ.

Суддям відоме рішення КС від 22.09.2005 №5-рп/2005 у справі (про постійне користування земельними ділянками), де зазначено, що «згідно зі ст.22 Конституції конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (ч.2); при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (ч.3)» (п.5.2.).

Відсутність звернення суддів до КС для перевірки конституційності окремих положень КПК, які визначають процедуру кримінального провадження щодо суддів, у тому числі стосовно початку досудового розслідування, очевидно, знизила рівень правової визначеності у кримінальному судочинстві й щодо самих суддів. Швидше за все, ці питання будуть реалізовані через конституційну скаргу.

Вимоги до національних судів щодо перевірки «якості закону», зокрема його передбачуваності, містяться у рішеннях Європейського суду з прав людини. Проте одночасно існують роз’яснення, що «нечітка якість закону» виправляється через їхнє прецедентне тлумачення й застосування.

— В яких справах про це йдеться?

— Наприклад, у справі «Коккінакіс проти Греції» Євросуд зауважив, що іноді визначеності закону можна досягти тільки в разі його тлумачення судом. Визнаючи «розпливчастою» і «туманною» норму національного закону, ЄСПЛ указав, що у цьому конкретному випадку існувала усталена сукупність внутрішньодержавного прецедентного права (пп.17—20). Це прецедентне право (опубліковане та доступне) доповнювало формулювання нечіткого закону і, відповідно, давало можливість заявнику передбачати свою поведінку.

Недостатня чіткість формулювань закону, наприклад ст.375 КК, згідно з практикою ЄСПЛ може бути доповнена тлумаченням правової норми, що є завданням суду касаційної інстанції та ВСУ. Проте ні згаданий висновок палати, ні практика Євросуду чи КС, на жаль, позитивно не вплинули на судову практику стосовно незалежності та відповідальності суддів. Тому частину вирішення проблематики ст.375 КК шукаймо самі.

«Підставою кримінальної відповідальності можуть бути тільки ознаки скоєного злочину, а не будь-які порушення судді при вирішенні справи»

— Чи відомий теорії кримінального права такий феномен, як досудове розслідування злочину, об’єктивна сторона якого не підтверджена доказами? Тобто чи може підозра у вчиненні кримінального правопорушення, не підтверджена жодними фактами, бути доказом події злочину?

— На прикладі євпаторійських суддів стає зрозумілим, що не тільки складу злочину, а й події злочину не було, що підтверджено листом прокурора м.Євпаторії про закриття кримінального провадження стосовно суддів за відсутністю події злочину.

Те, що ви називаєте феноменом, на моє переконання, є поширеним явищем. Про такі факти мені часто доводиться писати в окремих думках. У них зазначаю, що вважаю відсутніми докази винуватості особи взагалі або не в тому обсязі, в якому вона визнана винною. Є у мене окрема думка щодо рішення у справі, яка стосується колишнього судді Обухівського районного суду Київської області Геннадія Кулініченка, вина якого за ст.375 КК доказами не підтверджена. Шкода, що свою позицію мені довелося викладати в окремій думці, а не в судовому рішенні (постанова ВСУ від 25.05.2017 у справі №5-475кс(15)16).

— Чому в цій справі ви висловили окрему думку? Які у вас були підстави для цього?

— Я написав окрему думку з приводу того, що раніше прийняті судові рішення у цій справі не містять достатнього обґрунтування правильності кваліфікації дій засудженого за ч.1 ст.375 КК. Так, наведені в постанові ВСУ від 20.11.2014 фактичні дані: суддя достеменно знав, що приймав до розгляду цивільний позов від громадян, права яких не було порушено; здійснив судове провадження без будь-яких на те підстав, що стало причиною закриття справи після скасування ухваленого ним рішення; був обізнаний, що відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів «Про деякі питання розпорядження земельними лісовими ділянками» від 10.04.2008 №610-р зупинено прийняття рішень про надання згоди на вилучення ділянок, їх передання у власність та оренду зі зміною цільового призначення; здійснив судове провадження без будь-яких на те підстав, що стало причиною закриття справи після скасування ухваленого ним рішення, — не є ознаками об’єктивної чи суб’єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.375 КК, хоча більшістю суддів ВСУ визнані такими.

На мою думку, про умисність постановлення судового рішення і його завідому неправосудність можуть свідчити і визнаватись достовірними докази: одержання суддею (суддями) неправомірної вигоди за постановлення незаконного рішення; спонукання судді (суддів) до постановлення незаконних рішень представниками органів прокуратури, посадовими особами органів виконавчої влади, народними депутатами, керівниками судових установ тощо, чого у діях Г.Кулініченка не було виявлено.

З рішень про його засудження за ч.1 ст.375 КК убачається, що помилки правозастосування у цивільній справі, які потягли за собою скасування рішення і направлення справи на новий розгляд, стали кваліфікуючими ознаками завідомо неправосудного рішення, тобто складу злочину за ч.1 ст.375 КК, що є прямим порушенням ст.2 КК «Підстава кримінальної відповідальності», презумпції невинуватості за ст.62 Конституції та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Підставою кримінальної відповідальності можуть бути тільки ознаки скоєного кримінального злочину, а не будь-які порушення судді при вирішенні справи.

Крім того, за наявності спільних порушень в одній справі — Г.Кулініченком як суддею суду першої інстанції і трьома суддями апеляційного суду — до кримінальної відповідальності притягується лише один суддя Г.Кулініченко.

Я підтримав позицію Г.Кулініченка і його захисника, що непритягнення інших суддів навіть до дисциплінарної відповідальності є правильним, оскільки при вирішенні цих цивільних справ істотних порушень не допущено, а його засуджено незаконно.

У матеріалах справи Г.Кулініченко навів десятки прикладів помилкового вирішення земельних спорів суддями районних судів, аналогічного тим, за які його засуджено, що підтверджує відсутність однакової практики і вибірковість правосуддя щодо нього, яке виразилось також у порушенні стст.32, 34 КПК.

Крім того, ст.83 закону «Про судоустрій і статус суддів» від 7.07.2010 (аналогічна норма ч.2 ст.31 закону «Про статус суддів» 1992 року) передбачено, що скасування або зміна судового рішення не тягне за собою відповідальності судді, під головуванням якого ухвалювалось скасоване чи змінене рішення, крім тих випадків, коли мало місце умисне порушення суддею норм матеріального чи процесуального права або неналежне ставлення судді до своїх службових обов’язків, чого у «справі Г.Кулініченка» не встановлено.

Тож, на мою думку, у ВСУ були всі правові підстави для виправлення помилок у справі цього судді через дію верховенства права. Однак він цього не зробив.

«Допущеними помилками судді самі додають аргументів для впевненості прокурора в тому, що судові огріхи можна зробити практикою»

— Якщо пристати на позицію прокуратури, виходить, вона має право лише на підставі власних умовиводів уносити до ЄРДР відомості про скоєння злочину щодо будь-якого служителя Феміди. Тож фактично підтверджуються застереження деяких суддів КС, які в окремих думках до проекту змін до Конституції щодо правосуддя припускали, що за довільного тлумачення суддів зможуть заарештовувати за ст.375 КК безпосередньо після проголошення рішення, тобто на місці скоєння цього злочину. Чи поділяєте ви такі думки?

— Стаття 19 Конституції забороняє таке право будь-якій посадовій особі. Водночас відсутність усталеної касаційної практики, яка визначила б межі й спосіб тлумачення матеріального чи процесуального закону і була б стримувальним фактором, цьому сприяє. Допущеними помилками, які ми не бачимо або, швидше за все, не хочемо бачити, судді самі додають аргументів для впевненості прокурора в тому, що судові огріхи можна зробити практикою.

Сьогодні, як ніколи, відчувається брак касаційної практики, яка базувалась би на принципах верховенства права, рішеннях ЄСПЛ, КС. Фактично така суспільна проблема, як відсутність забезпечення верховенства права в діяльності правоохоронних органів і судів, була головним чинником для проведення судової реформи.

Сприяють цьому й деякі законодавчі зміни, перевірку на конституційність яких судді знову ж таки не ініціюють. Так, після внесення змін до ч.3 ст.48 закону «Про судоустрій і статус суддів» законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» від 13.04.2012 №4652-VI, котрим положення щодо того, що постанову про порушення кримінальної справи, якою розпочиналось досудове слідство стосовно судді, мав право винести лише Генеральний прокурор або його заступник, було виключено, а в ст.214 КПК 2012 року передбачено процедуру, згідно з якою внести відомості до ЄРДР та розпочати розслідування, в тому числі щодо судді, може слідчий і прокурор, а не Генпрокурор або його заступник, як це було до внесення згаданих змін. Тому вважаю, що останні призвели до звуження гарантій недоторканності й незалежності суддів, установлених законами.

Такий висновок випливає з рішення КС від 1.12.2004 №19-рп/2004 у справі за конституційним поданням ВСУ про офіційне тлумачення положень чч.1, 2 ст.126 Конституції та ч.2 ст.13 закону «Про статус суддів» (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу). Згідно з ним «не допускається зниження рівня гарантій незалежності й недоторканності суддів у разі прийняття нових законів або внесення змін до чинних законів» (п.4.1).

Пропонувалося виправити ст.214 КПК, передбачивши обов’язок уносити до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення особами, щодо яких застосовується особливий порядок кримінального провадження (ст.480 КПК 2012 року), особами, зазначеними у ст.481 цього кодексу (тобто Генеральним прокурором або його заступником), котрі здійснюють повідомлення про підозру щодо окремої категорії громадян. Можна просити законодавця поставити всі крапки над «і», а можна за допомогою тлумачення повноважень Генпрокурора чи його заступника (стст.276, 278, 480 і 481 КПК) роз’яснити їх обов’язок не тільки повідомляти про підозру, а й вручати її, тобто досягти такої правової визначеності, про яку йдеться в рішенні ЄСПЛ у справі «Коккінакіс проти Греції».

Оскільки у ст.383 КК законодавець передбачив відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, об’єктом якого є інтереси правосуддя і за яке має також наставати визначена законом відповідальність, вважаю, що згідно із засадою публічності (ст.25 КПК) прокурор та слідчий зобов’язані розпочати досудове розслідування в кожному випадку виявлення ознак кримінального правопорушення, що є поодинокими випадками.

— Якщо сумнів у правосудності рішення є підставою для задоволення клопотання про застосування запобіжного заходу, чи можна вважати факт підписання прокурором підозри достатнім для негайного внесення до ЄРДР відомостей щодо скоєння ним злочину за ст.372 КК? Наприклад, таку заяву міг би подати адвокат особи, якій вручена підозра.

— Думаю, на практиці це можливо. У тому випадку, коли адвокат як сторона захисту професійно зможе це довести.

— Сьогодні є приклади, коли вже й адвокатів намагаються притягти до кримінальної відповідальності за подання документів, що йдуть урозріз із доказами, які представила сторона обвинувачення. Це кваліфікується як шахрайство за змовою осіб. Що далі: суди будуть задовольняти клопотання про вжиття запобіжних заходів щодо свідків, експертів, чиї показання йтимуть на користь захисту?

— Вважаю, що до такого не дійде. Судова реформа має вирішити всі ці складні питання. І, на мою думку, результатом реформи мають бути саме позитивні зміни.

— «Верховники» можуть постановляти неправосудні рішення?

— ВСУ не може постановляти неправосудні рішення й не має права на помилку.

— Якщо ознакою неправосудності є скасування рішення, чи повинні прокурори ініціювати кримінальне провадження за ст.375 КК за кожним таким фактом, аби не бути звинуваченими у службовій недбалості?

— Усталена чи додатково прецедентна судова практика (як хто називає) дає змогу визначити будь-яку помилку, допущену у справі. Відповідно, таке касаційне рішення допоможе встановити відповідальність особи, яка її допустила, чи слідчого, прокурора за притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, чи слідчого суддю за незаконне санкціонування певних слідчих дій тощо. Хоча для вжиття заходів щодо обмеження конституційних прав і свобод під час досудового розслідування законодавець мав би додатково імплементувати ті стандарти відповідальності осіб, які послуговуються такими санкціями, що є в правових системах згаданих країн.

— Що порадите вашим колегам, які впали в прокурорське око? На кого їм розраховувати: на Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ, на ВСУ, на Вищу раду правосуддя, на адвокатів? Чи у цьому випадку порятунок людини в мантії — її особиста справа?

— Доти, доки правосуддя в Україні не набуде системного характеру, без судових помилок, потрібно сприяти цьому процесу особисто. Однозначно варто змінити діяльність РСУ, яка з 2010 року не може зрозуміти свого місця й ролі в об’єднанні зусиль суддів різних інстанцій задля як вдосконалення національного законодавства, так і формування судової практики.