Если сотрудник милиции предлагает дать ему взятку за нерегистрацию и уничтожение заявления о преступлении, а лицо, хотя и отрицает свою вину, но соглашается на предложение, то в действиях представителя власти отсутствуют признаки вымогания. Такой вывод сделал Верховный Суд Украины в Постановлении от 12.12.2013 № 5-47кс13, текст которого печатает газета "Закон и Бизнес".
Верховний Суд України
Постанова
Іменем України
12 грудня 2013 року м.Київ №5-47кс13
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:
головуючого — заступника Голови Верховного Суду — секретаря Судової палати у кримінальних справах ВС Редьки А.І.,
суддів: Вус С.М., Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Гриціва М.І., Канигіної Г.В.,Кліменко М.Р., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Кузьменко О.Т.,Пошви Б.М., Скотаря А.М., Таран Т.С., Школярова В.Ф.,
за участю начальника управління участі прокурорів Генеральної прокуратури у перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В.,
засудженого Особи 1 і захисника Особи 2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за заявою засудженого Особи 1 про перегляд ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду від 22.04.2010,
УСТАНОВИЛА:
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 19.02.2009
Особу 1, Інформація 1, такого, що не має судимості,
засуджено за ч.2 ст.368 Кримінального кодексу із застосуванням ст.69 КК до позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов’язків, на строк 3 роки без конфіскації майна;
на підставі ст.75 КК Особу 1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на 3 роки іспитового строку та покладенням обов’язку, передбаченого п.4 ст.76 КК; на підставі ст.54 КК його позбавлено спеціального звання — «майор міліції».
Особу 1 визнано винуватим у тому, що він як дільничний інспектор міліції Амур-Нижньодніпровського РВ УМВС в Дніпропетровській області за попередньою змовою з іншим дільничним 4.08.2005 вимагали та одержали від Особи 3 350 грн. хабара за нереєстрацію та за знищення заяви Особи 4 про вчинення злочину.
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 30.04.2009 вирок щодо Особи 1 залишив без зміни.
Касаційний суд — колегія суддів Судової палати у кримінальних справах ВС ухвалою від 22.04.2010 рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо Особи 1 залишив без зміни, крім рішення про застосування до засудженого додаткового покарання.
У заяві засуджений Особа 1 стверджує, що ухвала касаційного суду від 22.04.2010 є незаконною, оскільки застосування норми ч.2 ст.368 КК до інкримінованих йому дій суперечить практиці ВС, тому має бути скасована, а справа направлена на новий касаційний розгляд. На його думку:
а) він не є суб’єктом злочину, передбаченого ст.368 КК, оскільки не мав повноважень на самостійне прийняття рішень щодо порушення чи відмови в порушенні кримінальної справи і не міг учинити за винагороду тих дій, які йому інкриміновані;
б) не вступав у змову з іншим працівником міліції на вимагання хабара і вилучені у нього 350 грн. були отримані для передання потерпілому як компенсацію за заподіяну злочином шкоду;
в) не вимагав хабара.
На підтвердження своїх доводів Особа 1 посилається на ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.03.2012, 21 травня, 16 і 23 липня та 20.08.2013.
1. Зокрема, про те, що він не є суб’єктом інкримінованого злочину свідчить, на його погляд, правова позиція касаційного суду, наведена в ухвалах від 20.03.2012 і 21.05.2013. У першому рішенні касаційний суд не визнав суб’єктом одержання хабара заступника начальника підрозділу бюро судово-медичної експертизи з експертної роботи, який вимагав і одержав від хабародавця 8000 грн. за позитивний для нього висновок експертизи, бо винагороду експерт одержав не за використання свого службового становища, а за застосування професійних спеціальних знань. В іншій ухвалі касаційний суд погодився з виправданням оперуповноваженого кримінального розшуку підрозділу внутрішніх справ в одержанні хабара за винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо хабародавця і при цьому, з-поміж іншого, погодився з висновками судів нижчої ланки про те, що виправданий не міг самостійно без погодження з керівництвом приймати рішення, за які одержав гроші.
2. На підтвердження відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч.2 ст.368 КК, «одержання хабара за попередньою змовою групою осіб», засуджений послався на ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах ВСС від 23.07.2013, в якій касаційний суд погодився з висновками судів нижчої ланки про виправдання заступника голови Рокитнянської районної державної адміністрації Київської області з питань агропромислового розвитку, який обвинувачувався в одержанні та вимаганні хабара за попередньою змовою з головою Бушевської сільради того ж району. У цій справі суд зазначив, що доказів існування єдиного умислу на вчинення інкримінованих виправданому дій не було здобуто.
3. На обгрунтування неоднаковості у застосуванні кваліфікуючої ознаки «вимагання хабара» заявник послався на ухвали від 16 липня та 20.08.2013. У першій з них касаційний суд погодився із висновком апеляції про відсутність цієї кваліфікуючої ознаки, оскільки у справі не була мотивована її наявність, а в другій — касаційний суд сам виключив цю ознаку і зазначив, що в ситуації давання хабара за незаконні дії, особа, яка його отримує, вимагання виключається.
Судова палата у кримінальних справах ВС заслухала суддю — доповідача, пояснення засудженого Особи 1 і захисника Особи 2 на підтримку поданої заяви, пояснення прокурора про відсутність підстав для задоволення заяви, перевірила матеріали кримінальної справи, обговорила доводи заяви і дійшла висновку про таке.
1. Рішення касаційного суду щодо Особи 1 переглядається за наявності підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.400-12 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року та в порядку гл.32-1 цього кодексу. Перегляд здійснюється на основі сукупності доказів, встановлених і досліджених судами першої та апеляційної інстанцій (судами факту).
2. Відповідно до положень стст.400-13—400-18 КПК 1960 року особа, яка має право на подання заяви, звертається до Верховного Суду у строки, передбачені законом, — протягом трьох місяців із дня ухвалення судового рішення, щодо якого заявлено клопотання про перегляд, або з дня ухвалення судового рішення, на яке здійснюється посилання на підтвердження неоднаковості у правозастосуванні, якщо воно ухвалене пізніше. Заява Особи 1 була подана упродовж трьохмісячного строку з дня ухвалення одного з порівнюваних рішень.
Водночас особа повинна виконати вимоги процесуального закону щодо змісту заяви та порядку її подання. Зокрема, відповідно до п.3 ч.1 ст.400-16 КПК 1960 року заявник має надати копії конкретних різних за змістом судових рішень, в яких має місце неоднакове застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь. Строкових обмежень для подання судових рішень, які надаються для порівняння, закон не містить. Отже, якщо заява подана в строки, передбачені законом, немає підстав для її повернення (ч.4 ст.400-17 КПК 1960 року), а справа допущена до провадження Суду, то висновки касаційного суду, які оспорюються у заяві, порівнюються із висновками касаційного суду у рішеннях, наданих для порівняння, незалежно від часу ухвалення цих рішень.
3. Предметом перегляду зазначеної справи є неоднаковість розуміння суб’єкта злочину, передбаченого ст.368 КК, а також у застосуванні таких кваліфікуючих ознак одержання хабара, як «вимагання хабара» та «одержання хабара за попередньою змовою групою осіб».
4. Відповідно до положень п.1 примітки до ст.364 КК (в редакції закону від 5.04.2001 №2341-ІІІ, що діяв на момент вчинення злочину засудженим) службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням.
При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов’язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (п.1 постанови Пленуму ВС «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 №5).
Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що посадова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але через своє посадове становище могла вжити заходів до їх вчинення іншими посадовими особами (абз.1 п.2 постанови Пленуму ВС «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 №5).
5. У кримінальній справі, в якій заперечується рішення суду касаційної інстанції, установлено, що Особа 1 працював в органах внутрішніх справ, обіймав посаду дільничного інспектора міліції і на підставі закону був наділений повноваженнями представника влади. За статусом і своїми службовими повноваженнями він підпадав під визначення службової особи, тому його твердження про те, що він не є суб’єктом хабарництва, є безпідставними.
Те, що в межах конкретних обставин справи Особа 1 не вчинив якихось дій, йому інкримінованих, саме по собі не спростовує його статусу як службової особи.
6. Посилання в заяві на висновки касаційного рішення в ухвалі від 20.03.2012 є неприйнятними, оскільки суб’єкт діяння у цій справі — експерт, хоча і був наділений адміністративними повноваженнями, однак винагороду отримав не за використання цих повноважень, а за застосування своїх знань під час проведення експертизи. За таких обставин особа, яка їх одержує, не може визнаватися службовою, а винагорода — хабарем. В іншій справі в основу були покладені не так судження, що дільничний інспектор не є суб’єктом хабарництва, як твердження про відсутність доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому діяння.
7. Одержання хабара за попередньою змовою осіб має кваліфікуватись якщо:
а) злочин вчинили кілька осіб (двоє і більше);
б) всі вони є суб’єктами цього злочину — службовими особами;
в) мала місце попередня домовленість на вчинення цього злочину.
Службові особи визнаються учасниками групи незалежно від того, як були розподілені ролі між ними, і які конкретні дії виконувала у злочині кожна з них. Дії винуватих кваліфікуються за ч.2 ст.368 КК незалежно від того, всі чи лише одна особа виконала (не виконала) обумовлені хабарем дії. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб вважається закінченим злочином з моменту прийняття хабара хоча б одним її учасником.
У кримінальній справі щодо Особи 1 встановлено, що Особа 3 зустрічався з Особою 1 у його службовому приміщенні в присутності іншого обвинуваченого.
З відома як Особи 1, так і іншого обвинуваченого заява про обвинувачення Особи 3 у злочині не була належним чином зареєстрована. Обидва обвинувачені приїжджали додому до Особи 3, інформували його про заяву із звинуваченням його у крадіжці, вели з ним розмову про необхідність з’явитися до них у певний час. Обидва були в службовому приміщенні, коли й відбулося передання хабара. Наведені дані свідчать про наявність попередньої змови між обвинуваченими.
8. Правові висновки в ухвалі суду касаційної інстанції від 23.07.2013 не містять тверджень, які вказують на неоднакове застосування зазначеної кваліфікуючої ознаки, оскільки в цьому рішенні йдеться не про правову оцінку фактичних обставин справи, а про брак доказів для висновку про вчинення злочину у співучасті, що не становить предмета перегляду Судом.
Таким чином, наведені у заяві Особи 1 доводи про неоднакове застосування судом касаційної інстанції кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб» та норм щодо суб’єкта цього злочину є безпідставними і тому в цій частині задоволенню не підлягають.
9. Відповідно до положень п.4 примітки до ст.364 КК (в редакції закону від 5.04.2001 №2341-ІІІ, що діяв на момент вчинення злочину засудженим), вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників:
1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа — хабароодержувач;
2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача;
3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.
Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз’ясненнями, які містяться в рішенні Конституційного Суду від 1.12.2004 №18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.
Суд раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу вірного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду: №5-14кс12 від 4.10.2012, №5-13кс13 від 23.05.2013, №5-14кс13 від 30.05.2013, №5-28кс13 від 5.09.2013).
10. Суспільно небезпечне діяння, за вчинення якого засуджено Особу 1, за об’єктивними та суб’єктними ознаками є подібним до суспільно небезпечних діянь, щодо яких у зазначеному аспекті ухвалено названі вище порівнювані рішення суду касаційної інстанції, проте воно отримало інакшу, ніж у порівнюваних рішеннях, кримінально правову оцінку.
У кримінальній справі щодо Особи 1 установлено, що незважаючи на те, що після надходження заяви Особи 4 про злочин мала бути відкрита передбачена процесуальним законом процедура кримінального провадження (стст.94—97 КПК 1960 року), яка давала Особі 3 законну можливість захистити свої права та інтереси. Однак Особа 3, бажаючи уникнути застосування щодо нього процедури кримінального переслідування, у відповідь на пропозицію Особи 1 дав йому хабара за нереєстрацію та знищення заяви про злочин. Таким чином Особа 3 за допомогою хабара домігся задоволення свого незаконного інтересу, який полягав у непроведенні щодо нього перевірки заяви про злочин і прийняття рішення про порушення кримінальної справи або про відмову в її порушенні.
Зазначені обставини не давали касаційній інстанції підстав вважати, що Особа 1 вимагав хабар в Особи 3, у цій частині рішення касаційного суду є незаконним і підлягає скасуванню з направленням справи на новий касаційний розгляд.
В контексті конкретних обставин справи належить зробити такий висновок. Якщо представник влади — працівник міліції незалежно від форми вираження пропонує особі дати йому хабар за нереєстрацію та знищення заяви про злочин, що була законним приводом для порушення кримінальної справи і початку кримінального переслідування, а така особа, хоча й заперечує свою провину у звинуваченні, але не бажає реєстрації заяви, відкриття процедури кримінального переслідування, і тому погоджується на пропозицію, дає хабар, то в діях представника влади, який пропонує дати хабар, відсутні ознаки його вимагання, оскільки особа, яка його дає, у такий спосіб уникає застосування щодо неї процедури кримінального провадження.
Керуючись п.15 розд.ХІ «Перехідні положення» КПК і стст.400-21, 400-22 КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах ВС
ПОСТАНОВИЛА:
Заяву засудженого Особи 1 задовольнити частково.
Ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах ВС від 22.04.2010 щодо Особи 1 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду касаційної інстанції.
Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій п.2 ч.1 ст.400-12 Кримінально-процесуального кодексу 1960 року.
Материалы по теме
Комментарии
К статье не оставили пока что ни одного комментария. Напишите свой — и будете первым!