Дорогое удовольствие

Предприниматель, владеющий инструментами фондового рынка, грамотное оформление корпоративных отношений на предприятии и простой механизм регистрации эмиссии ценных бумаг — таков предложенный юристами рецепт создания благоприятного инвестиционного климата в Украине.

Корпоративная реформа

В экономически развитых странах мира сегодня цена бизнеса, а соответственно, и его инвестиционная привлекательность определяется уже не только стоимостью активов предприятия, но и качеством его корпоративного управления. Последнее предполагает грамотно составленный устав предприятия, степень формализации отношений между участниками, в том числе наличие кодекса корпоративного управления,  прозрачность компании (публикация информации о деятельности и финансовых показателях) и прочие механизмы, позволяющие инвестору максимально защищать свои интересы и контролировать деятельность топ-менеджеров.

Проводимая в Украине так назы­ваемая реформа корпоративного законодательства, призванная улучшить инвестиционный климат, к сожалению, пока не оправдывает надежд. Одним из знаковых событий стало вступление в силу весной 2009 года закона «Об акционерных обществах». Получив от Всемирного банка несколько очков в рейтинге инвестиционной привлекательности за принятие этого законодательного акта, Украина скатилась на исходные позиции из-за практики его применения.

Почему мы топчемся на месте, чего не хватает украинскому законодательству, что предпринимают государственные органы для решения старых и хорошо известных проблем корпоративного права — ответы на эти и многие другие вопросы искали 28 октября в Киеве, на V ежегодном форуме по корпоративному праву, организованном Все­украинским общественным объединением «Ассоциация юристов Украины».

Размышления практика

По мнению одного из признанных юристами авторитетов в вопросах корпоративного управления Дианы Смахтиной, к сожалению, то, что делается в Украине в сфере развития бизнеса, в том числе и для его обеспечения нормативной базой, делается фрагментарно. И проблема не только в гармонизации законодательных и нормативных актов, которые принимаются для непосредственного регулирования корпоративных отношений.

Понимание реформы корпоративного законодательства на самом деле не может ограничиваться принятием законов, регулирующих отношения непосредственно в соответствующей организационно-правовой форме. Урегулированию должно предшествовать регулярное обобщение практики деятельности акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью, что позволит сформировать достаточно много предложений по усовершенствованию законодательства. Необходима тщательная и регулярная экспертиза принимаемых и действующих законодательных и подзаконных актов, в том числе и в других сферах государственного регулирования, ибо здесь важно понимание того, как они влияют на развитие бизнеса в его корпоративных формах.

Г-жа Смахтина также подняла вопрос «неприкасаемости» действующих кодексов и законов. Она считает, что там, где речь не идет о нарушении основополагающих конституционных и правовых принципов, нужно избавиться от «фетишизации» того, что записано в кодексах, законах. Приоритет следует формировать, руководствуясь идеей целевого подхода. А целевой подход нужно формулировать исходя из глобальной цели существования Украины как государства.

Характерная для нашей страны фрагментарность принятия и реализации законодательных решений порождает «главный порок — отсутствие системного подхода». И хотя слова «системный подход» упоминаются во всех критических замечаниях к законодательной и нормативной базе, если за этим не следуют конкретные организационные проекты и действия, то все так и останется на уровне разговоров о гармонизации корпоративного законодательства.

Значительный пакет акций

В подтверждение проблем реализации законодательных норм и фрагментарности изменений можно вспомнить норму ст.64 закона «Об акционерных обществах», согласно которой лицо или лица, действующие совместно, намеревающиеся приобрести акции, которые с учетом уже имеющихся у них ценных бумаг составят 10% акций общества и более (а это значительный пакет, дающий возможность активного участия в корпоративном управлении предприятием), обязаны за 30 дней до даты приобретения соответствующего пакета акций подать обществу письменное уведомление о своем намерении и обнародовать его.

Обнародование уведомления предполагает уведомление Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, каждой биржи, на которой общество прошло процедуру листинга, и опубликование в официальном печатном органе.

В том числе благодаря этой норме, гарантирующей защиту законных интересов акционеров общества, закон получил положительную оценку специалистов как внутри страны, так и за рубежом… Однако норма не была подкреплена санкцией за ее нарушение. Отсутствие ответственности на практике позволяет безболезненно обходить требование закона в схемах установления контроля над предприятиями.

Забытое всеми ООО

Уже довольно давно на повестке дня стоит вопрос о принятии специального закона об обществах с ограниченной ответственностью. И пока, к сожалению, не видно даже света в конце туннеля. 465 тыс. «ооо» в стране и полтора десятка порой противоречивых статей в законе «О хозяйственных обществах», посвященных этой форме ведения бизнеса, дают юристам широкое поле для обоснования, по сути, любых правовых позиций, выгодных клиенту.

Стоит заметить, что практически все проблемы ООО и варианты их разрешения, в том числе и на законодательном уровне, уже были рассмотрены в научных работах судьи Львовского окружного административного суда Владимира Кравчука, но, к сожалению, остаются актуальными и по сей день.

Вадим Самойленко рассказал о не­которых парадоксах из практики применения норм действующего законодательства. Так, закон «О хозяйственных обществах» оперирует понятиями «председатель общества» (ч.5 ст.58, ч.2 и 4 ст.61), «председатель собрания или общего собрания участников» (чч.2 и 5 ст.60, ч.6 ст.62), «председатель» (ч.4 ст.60). Что это за должность?

По мнению большинства участников форума, понятие «председатель ООО» — досадная ошибка в законе, ведь его правовой статус нигде не определен. Но наличие норм дает возможность умелого манипулирования.

В некоторых обществах председатель не избирается вообще; где-то на него возлагаются функции созыва общего собрания; кто-то избирает председателя как должностное лицо, на которое возлагаются определенные организационные функции.

Вроде бы такая неопределенность статуса на практике играет на руку бизнесу… Очевидно, так и есть. Однако лишь до момента возникновения корпоративного конфликта внутри предприятия, после чего любое отступление от положений законодательства может быть истолковано и будет использовано сторонами конфликта как аргумент в свою пользу.

 Как уволить директора

 Некоторые пробелы в законодательстве при более глубоком изучении можно устранять, грамотно применяя нормы действующего законодательства.

Так, начальник управления аналитического обеспечения ГКЦБФР Максим Либанов, рассказывая о наработках регулятора в направлении усовершенствования законодательства об акционерных обществах, в частности, остановился на вопросах материальной ответственности и увольнения руководителя исполнительного органа, явля­ющегося наемным работником.

В частности, он отметил, что преду­смотренные ст.40 КЗоТ основания для увольнения по инициативе собственника фактически не учитывают особенностей правовых отношений между топ-менеджерами и хозяевами бизнеса (изменения в организации работы, несоответствие работника занимаемой должности, систематическое неисполнение обязанностей, прогул и прочее), влекут возникновение конфликтов, а значит, требуют определенной доработки. По его мнению (и с этим вполне можно согласиться), для увольнения собственником предприятия директора на самом деле не нужно никаких оснований: решение собственника само по себе должно быть достаточным основанием для такого решения.

В ходе обсуждения этого вопроса некоторые участники форума обратили внимание, что наряду с основаниями, установленными ст.40 КЗоТ, трудовые отношения могут быть прекращены на основаниях, предусмотренных трудовым контрактом (п.8 ч.1 ст.36 КЗоТ). Такой контракт является особой формой трудового договора, в котором права и обязанности, ответственность (в том числе материальная) сторон, а также условия расторжения договора, в том числе досрочного, могут устанавливаться соглашением сторон (ч.3 ст.21 КЗоТ). Конечно, этот нюанс собственники должны знать до момента установления трудовых отношений с руководителем своего предприятия.

 IPO вместо кредита

 Бывает и так, что за оправданием своих бед несовершенством законодательства скрывается нежелание или неумение использовать возможности, уже данные нормативно-правовой базой. Как констатировали участники форума, предоставленные предпринимателю инструменты фондового рынка сегодня используются им не в полной мере.

Огромное количество предприятий в Украине для получения инвестиций просто не используют возможности рынка ценных бумаг. Для них единственным источником увеличения капитала по-прежнему остается банковский кредит. На эту проблему особо обратил внимание председатель ГКЦБФР Дмитрий Тевелев, образно поделив все предприятия в Украине на две категории: «те, которые выходят на рынок через ценные бумаги, и те, которым ничего не нужно».

По его мнению, такая ситуация отчасти объясняется страхами середины 1990-х годов, когда свободное обращение ценных бумаг использовалось для установления контроля над предприятиями. Решение проблемы чиновник видит в том числе в грамотной работе юристов, обслуживающих предприятия. «В первую очередь нужно научить бизнес пользоваться этими инструментами, донести до директора мебельной фабрики, что он может увеличить свои активы через IPO, через выпуск облигаций и т.д… Наша с вами задача — сделать так, чтобы бизнес не боялся этих инструментов, — заметил г-н Тевелев. — Мы должны показывать, объяснять, доказывать необходимость и качество использования инструментов фондового рынка для развития бизнеса».

Именно потому, что такая форма организации бизнеса дает широкие возможности для привлечения капитала, быть публичным акционерным обществом в Украине должно быть дорого. По информации ГКЦБФР, в Украине сегодня насчитывается около 26 тыс. акционерных обществ (для сравнения: в США их всего 12 тыс.), большинство из которых не выполняют требования закона о регистрации эмиссии ценных бумаг, не подают отчеты. «Требования к АО будут ужесточаться», — пообещал Д.Тевелев.

В то же время он отметил, что ГКЦБФР — это не только контроль. Обеспечение простого и понятного механизма работы, упрощение процедур, связанных с регистрацией эмиссии, также являются важными составляющими создания благоприятного инвестиционного климата в стране.

 Дематериализация акций

 Очевидно, некоторые проблемы продвижения реформ объясняются еще и спецификой славянского менталитета, которую можно охарактеризовать пословицей «Гром не грянет — мужик не перекрестится». Яркой иллюстрацией тому может послужить ситуация, сложи­вшаяся вокруг дематериализации акций АО.

Согласно положениям ч.2 ст.20 закона «Об акционерных обществах», ч.3 ст.6 закона «О ценных бумагах и фондовом рынке» акции обществ могут существовать исключительно в бездокументарной форме. «Заключительные и переходные положения» закона «Об акционерных обществах» также предусматривали и обязанность предприятий, чьи акции были напечатаны на бумаге, перевести их в бездокументарную форму путем принятия соответствующего решения о дематериализации и совершения определенных действий, направленных на соблюдение законных интересов акционеров (обнародование решения в СМИ, персональное уведомление каждого акционера, представление документов в ГКЦБФР и прочее).

По словам Д.Тевелева, далеко не все эмитенты выполнили эти требования закона. Руководитель ГКЦБФР довольно ясно обрисовал перспективу для таких предприятий: в течение апреля — июля 2011 года орган контроля проверил все общества на предмет дематериализации акций. Нарушителям были вынесены предписания в течение полугода устранить недоработки. По истечении данного срока на проштрафи­вшихся предприятиях пройдут повторные проверки. Те, кто проигнорировал предписания регулятора, будут оштрафованы на сумму до 85 тыс. грн.

Злостным нарушителям через 3 месяца можно ожидать увеличения размера санкций (до 170 тыс. грн.) и привлечения к административной ответственности. Правда, что касается последней меры воздействия, то г-н Тевелев заявил, что необходимо дополнительно доработать законодательство об административных правонарушениях. Ну а если все анонси­рованные меры не возымеют эффекта, ГКЦБФР будет ставить вопрос об аннулировании обращения ценных бумаг общества.

Кроме того, в ходе форума было отмечено, что биржевые торги с ценными бумагами акционерных обществ в документарной форме не проводятся, крайне сложно перерегистрировать право собственности на такие ценные бумаги.

 Судебная практика в цифрах

Как известно, практика — критерий истины. Последнее время судебная практика свидетельствует об уменьшении количества кассационных жалоб на решения по спорам, возникающим из корпоративных отношений. Так, если в 2009 году Высшим хозяйственным судом было рассмотрено 720 таких жалоб, то в 2010-м — уже 763. За 9 месяцев текущего года в ВХС пожаловались всего 457 раз. Такие цифры в ходе своего выступления назвала Анна Огренчук, отметив при этом и обратные тенденции к увеличению количества корпоративных споров, возника­ющих в предприятиях с «государственным элементом», споров при участии или по инициативе органов прокуратуры, а также «технических» споров по договоренности их участников с целью неисполнения обязательств перед банковскими учреждениями по кредитным договорам.

Кроме того, г-жа Огренчук проанализировала предмет корпоративных споров:

•  59% всех споров касались вопроса обжалования решений общего собрания участников органов управления общества;
•   13% — споры о признании неза­конными учредительных документов (уставов) и решений о внесении в них изменений;
• 10% — споры, связанные с правами на акции, долями в уставном капитале;
• 6% — споры о внесении в реестр акционеров и обжаловании действий регистратора;
• 4% — споры о побуждении исполнительного органа общества выполнить определенные действия.

Остальная часть — это споры, связанные с выходом участника из общества и признанием договоров (в том числе договоров купли-продажи) недействительными.