Критическое отношение

Аркадій Бущенко: «Создается впечатление, что ЕСПЧ заменил обком партии»

Почему доказывать «нормальность» норм УПК через призму конвенции абсурдно? Чем опасно расширение прав человека? И почему отдельным судьям ВС приходится ограничивать применение конвенции? 25 лет со дня ратификации документа отметили с критикой.

Заслабка аргументація

Ректор Національної школи суддів Микола Оніщук під час вступної промови зазначив, що ратифікація Україною у 1997 році Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод був надзвичайно важливим етапом у формуванні вітчизняної правової системи та європейської цивілізаційної правової спадщини. Він здійснив доволі значний вплив на судову практику. Сама конвенція займає центральне місце в європейській конвенційній спадщині, в тому числі завдяки створенню унікального механізму її виконання – Європейського суду з прав людини. Доля застосування цієї конвенції в Україні пройшла шлях від повного несприйняття до визнання безумовним авторитетом та джерелом права практики ЄСПЛ.

Начальник відділу наукових досліджень проблем судочинства та науково-методичного забезпечення суддівської освіти НШС Тетяна Фулей у своїй доповіді порушила тему інноваційних методів застосування практики ЄСПЛ національними судами. Спікер на прикладі одного судового рішення проаналізувала підхід до аргументації у такому застосуванні.  

Йшлося про позицію Касаційного адміністративного суду щодо призначення пенсії у зв’язку з втратою годувальника дитині, народженій за допомогою репродуктивних технологій після спливу 10 місяців з дня смерті годувальника. Суд першої інстанції задовольнив позов матері, а апеляційний — скасував його.

ВС став на позицію позивача, вдавшись до такої аргументації: право пари зачати дитину і для цього вдаватися до репродуктивної медицини захищене ст.8 конвенції. Згідно зі ст.3 Конвенції про права дитини від 20.11.1989 першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Право на соціальий захист не може ставитися в залежність із часом народження дитини, оскільки таке народження може відбутись і після спливу 10 місяців після смерті годувальника.

Також ВС звернув увагу на те, що за таких обставин, до спірних правовідносин підлягає застосуванню положення ч.2 ст.36 закону «Про загальнообов'язкове пенсійне страхування» №1058-ІV з дотриманням ст.24 Конституції та ст.14 конвенції—  без дискримінації за ознакою часу народження та способу запліднення. На думку Т.Фулей, аргументація ВС через призму дискримінації виявилась доволі слабкою, як власне і взаємозв’язок між ст.8 та ст.14 конвенції.

Для того, аби зрозуміти, чому саме така мотивація суду була не зовсім доречною, спікер звернулась до ознак дискримінації, викладених у законі. В свою чергу алгоритм розгляду скарги щодо дискримінації передбачає такі кроки:

ідентифікацію несприятливого поводження;

пошук/вибір зразка для порівняння;

визначення та доведення ознаки розрізнення;

оцінку становища «жертви» у порівнянні зі зразком;

перевірку наявності легітимної мети;

перевірку пропорційності.

І складність у даній конкретній справі полягає саме у визначенні того, з ким ми порівнюємо становище особи, хто є таким зразком?

Також спікер зупинилась на тому, звідки узагалі взявся строк у 10 місяців і в яких випадках Сімейний кодекс говорить саме про такий період. Проаналізувавши можливі зразки для порівняння, у такому випадку, на думку Т.Фулей, було б доречніше говорити про дитину, яка народилась поза шлюбом, оскільки шлюб було припинено внаслідок смерті чоловіка. Це вибудовує зовсім іншу логіку у дослідженні дискримінації.

Причому спікер наполягала на тому, що тут не йдеться про проблеми біоетики. І хоча у схожому контексті є справи у міжнародній практиці, які пов’язані із дозволом суду на використання біоматеріалу померлого, у зазначеній справі про це не йдеться. Так само як не йдеться і про визнання батьківства (воно, до речі, було визнано ще до подачі такого позову — в порядку іншого судового провадження). Складність ситуації полягає саме в доцільності виплати зі сторони держави і соціальній гарантії, яка закріплена у нормі, що явно не могла передбачити такий стан речей. За словами спікера, було б цікаво, аби ця справа знайшла своє продовження у ЄСПЛ, однак сподіватись на це не доводиться, адже скаржником у такому разі мав би бути ПФУ.

Не конвенцією лишень

Суддя Касаційного кримінального суду Аркадій Бущенко пригадав, що свого часу, коли він говорив про застосування конвенції, він справляв враження місцевого божевільного. Однак зараз Україна на зовсім іншому етапі усвідомлення конвенції. І хоча пройдено вже багато, це все ще початок шляху для запровадження норм конвенції. Окрім того, сама практика ЄСПЛ постійно змінюється, а це свідчить про те, що Україні ще далеко до фіналу.

А.Бущенко зазначив, що, звісно, порівняно із попередньо викладеними проблемами адміністративної юстиції, кримінальна юстиція більш консервативна. Адже коливання у цій практиці є більш небезпечними. Насамперед це пов’язано із необхідністю правової визначеності, що найбільш актуально в кримінальному праві.

Істотним зрушенням у цьому плані було прийняття Кримінального процесуального кодексу у 2012 році. Й формулювання, які містяться у цьому кодексі, зазвичай просто усувають необхідність посилатися на конвенцію. «Якщо є нормальна норма, яка і так відповідає вимогам конвенції, не треба посилатись на практику ЄСПЛ, щоб довести, що вона нормальна. Це послаблює авторитет національного законодавства», — додав суддя.

Окрім того, спікер наголосив: «Від повного заперечення ми прийшли до бездумного і зайвого цитування практики ЄСПЛ». На думку А.Бущенко, практику Суду потрібно застосовувати, коли є проблема з національним законом і з тлумаченням цього закону. 

Сьогодні для доречного застосування практики ЄСПЛ у кримінальній юстиції залишилось не таке вже й велике місце. Мало того, у деяких правових аспектах конвенція, за словами спікера, не дуже допомагає. Навпаки, судді доводиться брати на себе роль того, хто намагається обмежити використання конвенції для розширення поняття прав людини.

Так, частою стала практика, коли просте порушення процедури становить нібито страшне порушення прав людини, що має призвести до скасування рішення. «Але права людини мають хоч і гнучкі, але визначені межі», — додав А.Бущенко.

Суддя зізнався що він намагається також звузити застосування доктрини «плодів отруєного дерева»: «У цьому розумінні я ворог прав людини та застосування конценції». На думку А.Бущенка розширення прав людини також несе в собі небезпеку, адже насправді це лише збиває фокус та ослаблює права людини: «Якщо все навколо — це права людини, то значить їх як окремої концепції просто не існує».

Поруч із цим конвенція дійсно справила вплив у питаннях подвійного покарання і необхідності розмежовувати адміністративну та кримінальну відповідальність, а також у питаннях змагальності. Адже сам по собі суд не може забезпечити змагальність, це покладється на сторони. І саме сторони мають понвістю оцінювати докази. Застосовна конвенція і у питанні отримання позасудових свдічень без забезпечення права на захист або із застосуванням катувань.

Таким чином зараз конвенція стла частиною дискурсу в юридичній спільноті. Шкода, що не всі судді знають практику ЄСПЛ, а тому застосовують її вибірково, не знаючи контексту. «Складається враження, що ЄСПЛ замінив обком партії», — зазначив А.Бущенко, пояснивши, що всі знають, що потрібно виконувати певні вимоги, бо вони встановлені виходячи з найвищих міркувань.

Поступово застосування конвенції має вийти на більш раціональний рівень обговорення та критичного ставлення. Особливо це необхідно в нинішніх умовах, коли, на думку А.Бущенко, є небезпека зкочування від демократії і ліберальних цінностей, які пропагуються Україною, до авторатираних порушень прав людини, які можуть бути невиправданами.

Йдеться і про небезпеку зкочування у прірву авторитарного використання повноважень влади і тому роль ЄСПЛ була б особливо незамінна, якби вони висловлювались стосовно свіжих подій в Україні. Саме це, на думку судді, дуже допомогло б втримати баланс між екстремальною ситуацією і прагненням залишатись в стані цивілізованих країн. Адже саме ЄСПЛ притягнув в Україну прецедент, попри те, що Україна не є країною прецедентного права. Це в свою чергу «шалено збачагує юридичний дискурс».

Закон і Бізнес