Старший партнер АО «Могильницкий и партнеры» А.Калинников:

«Правоприменительная практика ВС не дает оснований надеяться на объективную правовую оценку «санкций по пятницам»

В последние месяцы получила развитие практика введения санкций против украинских граждан и юридических лиц. Ничего подобного не было за все 30 лет независимости, что признает и глава государства, называя заседания Рады национальной безопасности и обороны, на которых принимаются такие решения, «черными пятницами». А как бы их назвали адвокаты, в частности с точки зрения законодательного регулирования процедуры и прав человека? Есть ли надежда, что в Верховном Суде такие дела будут рассматривать под углом зрения верховенства права, а не санкций? Об этом «ЗиБ» спросил у старшего партнера АО «Могильницкий и партнеры», адвоката Алексея КАЛИННИКОВА.

«Застосування санкцій стало механізмом свавільної політичної розправи над певними особами»

— На ваш погляд, чи достатньо наявного законодавчого регулювання для застосування таких обмежень прав фізичних та юридичних осіб? Тобто чи достатньо в законі перелічити види санкцій, аби вважати їх застосування правомірним?

— Інститут обмежувальних заходів (санкцій) широко використовується в міжнародному просторі, зокрема Радою Безпеки ООН, Європейським Союзом, США, лише в разі, якщо інші правові заходи не можуть бути застосовані. Так, санкції переважно застосовується до третіх держав та їхніх юридичних і фізичних осіб. Суть таких санкцій зводиться до тимчасового обмеження доступу до ринків, ресурсів, технологій, а також заморожування активів, заборони на в’їзд окремим фізичним особам.

Інститут санкцій на міжнародному рівні в жодному разі не підміняє собою юридичну відповідальність, а лише доповнює її з метою досягнення мети запровадження таких обмежувальних заходів. Натомість у нашій державі цей інститут фактично став використовуватись як замінник усього кримінального провадження, під час якого не потрібно в змагальному процесі в суді доводити винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, забезпечувати її права.

Тобто застосування санкцій з порушенням конституційних принципів: презумпції невинуватості, права на захист, здійснення правосуддя судами — стало свавільним механізмом політичної розправи над певними особами.

Головна мета санкцій — обмежити права осіб, умовно кажучи, ворогів держави, навіть тоді, коли не вистачає юрисдикції скривдженої держави це зробити. Припустимо, є ряд іноземних фізичних і юридичних осіб, до яких не може дотягнутися держава, щодо якої ці особи здійснюють ворожі дії. Саме для таких випадків й існують санкції. Застосовуючи санкції до власних громадян, Україна розписується в безпорадності національних механізмів притягнення до відповідальності й покарання власних громадян за діяння, у вчиненні яких їх фактично звинувачує РНБО. Приймаючи такі рішення і вводячи їх у дію, члени РНБО та Президент підписуються під тим, що в Україні взагалі не працюють правоохоронна й судова системи.

Таким чином, недоліки правової регламентації інституту санкцій та широке тлумачення положень закону «Про санкції» в частині осіб та підстав запровадження дискредитувало цей інститут на майбутнє.

— У законі «Про санкції» перемішані різноманітні види санкцій: економічні, фінансові, господарські, дипломатичні. Але ж для кожного такого виду є спеціальне законодавство. Чи узгоджуються норми та гарантії, передбачені спеціальними законами у сфері кримінального, господарського чи цивільного права, з таким спрощеним підходом, як рішення РНБО, уведене в дію указом Президента?

— Стосовно узгодження положень закону «Про санкції» та інших законодавчих актів слід звернути увагу на ч.2 ст.6 цього акта, яка встановлює, що закони та інші нормативно-правові акти України діють у частині, що не суперечить цьому закону.

Тобто фактично норми закону «Про санкції» прирівняні до норм Конституції, яка має найвищу юридичну силу, а тому закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції та повинні відповідати їй. Дана правова норма є яскравим підтвердженням недолугості окремих положень цього законодавчого акта та його невідповідності вимогам Конституції.

— Чи не єдиним виправданням для запровадження санкцій стосовно українських громадян називалося положення закону, в якому як суб’єкти згадуються ті, «що здійснюють терористичну діяльність». На ваш погляд, це визначення допускає припущення чи вимагає встановлення певних фактів такої діяльності й ким саме?

— Закон «Про боротьбу з тероризмом» дає чітке визначення тих видів діяльності, які охоплюються поняттям терористичної діяльності. І всі вони становлять склади злочинів, відповідальність за які передбачено в Кримінальному кодексі. І тут саме час згадати конституційний принцип презумпції невинуватості, за яким особа вважається невинуватою в скоєнні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, якщо громадянина України на підставі вироку не визнано винним суду у скоєнні злочинів, що охоплюються поняттям терористичної діяльності, немає підстав для застосування до нього санкцій РНБО.

— Чи можна вважати РНБО квазісудовим органом з погляду оцінки наявності складу злочину в діях тієї чи іншої особи? Які норми Основного Закону наділяють Президента повноваженнями обмежувати права окремих громадян України своїм указом?

— За Конституцією, РНБО — це орган, який об’єднує високопосадовців задля координації та контролю дій органів виконавчої влади. Цю єдину мету, задля якої він створений, і має втілювати в життя Рада. Підміняючи правоохоронні та судові органи, РНБО тільки підтверджує їх неспроможність у встановленому процесуальним законом порядку з дотриманням права на захист довести вину осіб, щодо яких застосовуються санкції.

По суті, рішення РНБО — це рішення самого Президента, оскільки без уведення в дію його указом рішення Ради не матиме жодних правових наслідків. Рішення РНБО виконує лише роль такої собі милиці, на яку спирається глава держави.

При цьому складається враження, нібито його відповідальність розмивається. Проте насправді це не так. Верховний Суд в одному з останніх своїх рішень з приводу санкцій зробив висновок, що саме Президент оцінює доцільність, законність й обґрунтованість рішень РНБО, які він уводить у дію.

На мою думку, дискреційні повноваження глави держави щодо введення рішення РНБО в дію обмежуються його обов’язком як Президента гарантувати додержання Конституції, прав і свобод людини та громадянина, у тому числі й принципу презумпції невинуватості особи.

«ВС фактично самоусунувся від здійснення судового контролю в такій категорії справ»

— Відомо, що деякі суб’єкти з-поміж українських громадян та юридичних осіб намагаються оскаржити ці укази в адміністративному порядку. Яка сторона та що саме має доводити в суді, оскільки йдеться про оскарження дій суб’єкта владних повноважень? Тобто повинна особа доводити свою непричетність до «здійснення терористичної діяльності» чи, навпаки, представники Президента мають надати ВС докази такої діяльності?

— Оскарження рішень про застосування санкцій здійснюється за правилами Кодексу адміністративного судочинства, тому законність своїх рішень має доводити суб’єкт владних повноважень. Проте судова практика складається таким чином, що ВС фактично самоусунувся від здійснення судового контролю в такій категорії справ.

Позиція ВС полягає в тому, що суд оцінює лише дотримання процедури прийняття рішень РНБО та указів Президента, по суті такі рішення не аналізуються. У постанові Великої палати ВС у справі № 901/405/19 зазначено, що суд не може за Президента повторно оцінити наявність і достатність підстав для введення санкцій у межах його дискреції, оскільки це порушувало б принцип поділу влади.

Іншими словами, якщо формальних процедур прийняття рішень дотримано, то на скасування указу Президента про застосування санкцій шансів небагато.

— Чи може взагалі Касаційний адміністративний суд досліджувати обставини, що притаманно кримінальному процесу? Чи відомі вам приклади із судової практики, коли на підтвердження правомірності дій державного органу в одній сфері, наприклад фіскальній чи конкурентній, бралася до уваги навіть не наявність кримінального провадження проти конкретної особи, а сам факт досудового розслідування?

— Чітко сформована практика ВС свідчить, що обставини, які притаманні кримінальному процесу, зокрема винність особи у вчиненні кримінального правопорушення, не підлягають дослідженню в межах адміністративного судочинства.

Сам по собі факт здійснення кримінального провадження не є підтвердженням учинення кримінальних правопорушень. Так в адміністративних справах не є підтвердженням нездійснення господарських операцій факт розслідування кримінального провадження стосовно директора підприємства, що має ознаки фіктивності. Навіть наявність певних процесуальних рішень — повідомлення про підозру чи обвинувального акта — також не є підтвердженням фактів учинення протиправних дій. Адже такі документи є тільки припущенням сторони обвинувачення, яке повинен дослідити суд.

— Оскільки підставою для запровадження санкцій стосовно фізичних осіб називається їх причетність до певних злочинів, чи слід розглядати такі санкції як окремий інститут у кримінальному праві? Щось на кшталт спецконфіскації чи арешту як запобіжного заходу?

— Кримінальний процесуальний кодекс містить вичерпний перелік заходів забезпечення кримінального провадження і підстав їх застосування, до якого санкції не входять. А тому санкції не є і не можуть бути інститутом кримінального процесу й у жодному разі не можуть підміняти собою заходи забезпечення кримінального провадження.

Такий висновок випливає з вимог КПК, які встановлюють, що зміни до кримінального процесуального законодавства можуть уноситися виключно законами про внесення змін до цього кодексу. А тому при здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить КПК.

— Ваш прогноз: наважиться ВС дати негативну оцінку практиці «санкцій по п’ятницях» чи, може, спробує перекласти відповідальність на Конституційний Суд? Адже з огляду саме на практику застосування цього закону він, імовірно, порушує не одну норму Конституції.

— Правозастосовна практика ВС не дає підстав сподіватися отримати об’єктивну оцінку «санкцій по п’ятницях».

Так, на початковому етапі оскарження санкцій у судовій практиці взагалі була відсутня єдність у визначенні, що підлягає оскарженню — указ Президента чи рішення РНБО. Це нагадувало розв’язання причинно-наслідкової дилеми, що є первинним — яйце чи курка.

ВС зайняв позицію, що перевірка підстав для введення санкцій не є предметом судового розгляду. Це свідчення відсутності механізму судового контролю за законністю рішень про застосування санкцій, тобто про відсутність ефективних засобів юридичного захисту, що є порушенням ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, зважаючи на ситуацію в КС та суспільний резонанс, питання конституційності санкцій у найближчому майбутньому не має шансів на вирішення. А тому єдиною надією дістати захист прав і законних інтересів особами, стосовно яких застосовано санкції, є Європейський суд з прав людини, який, на жаль, розглядає справи дуже тривалий час.

Враховуючи те, що факт грубого порушення прав при застосуванні санкцій до українських громадян є настільки очевидним, дивує мовчання з цього приводу таких визнаних авторитетів з теорії верховенства права, як Сергій Головатий.

«Я впевнений, що епопея під назвою «санкції» закінчиться перемогою верховенства права»

— Чи передбачають гарантії права власності, закріплені в Цивільному та Господарському кодексах, винятки щодо їх поширення на випадки «загрози нацбезпеці»?

— Зі змісту конвенції та практики ЄСПЛ і Європейського суду загальної юрисдикції вбачається, що право власності не є абсолютним. Є чіткі критерії втручання держави в таке право.

Так, втручання держави в право власності повинне мати нормативну основу в національному законодавстві, яке має бути як доступним, так і чітким — передбачуваним. Натомість окремі норми закону «Про санкції», зокрема щодо можливості поширення такої підстави для застосування санкцій, як приналежність до суб’єктів, які сприяють терористичній діяльності, порушує принцип верховенства права, складовою частинною якого є правова визначеність, та не узгоджується з концепцією «якості закону».

Водночас конвенція надає державам свободу розсуду щодо визначення легітимної мети такого втручання. Національна безпека може бути легітимною метою обмеження права власності. Водночас утручання в це право, навіть якщо воно здійснюється згідно із законом та з легітимною метою, буде розглядатись як порушення ст.1 Першого протоколу до конвенції, якщо не буде встановлений справедливий баланс між інтересами суспільства, пов’язаними із цим втручанням, та інтересами особи, яка зазнає втручання в її право власності.

Зміст закону «Про санкції» внаслідок невідповідності всім вимогам Конституції та недотримання принципу верховенства права не свідчить про існування розумного балансу між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.

— Чи відомі вам приклади застосування арешту активів або запровадження інших обмежувальних заходів щодо громадян однієї європейської країни на підставі санкцій, уведених несудовим органом іншої країни?

— Як правило, в межах Євросоюзу санкції застосовуються за його ініціативою або на виконання резолюцій Радбезу ООН. При цьому ЄС може не імплементувати таких резолюцій, якщо в результаті будуть порушені положення конвенції. Тому застосування Радою ЄС аналогічних санкцій на підставі рішення РНБО як несудового органу іншої країни є сумнівним.

Крім того, вимоги до застосування Радою ЄС санкцій конкретизовані в правозастосовній практиці Європейського суду загальної юрисдикції. Рада ЄС при вирішенні питання про застосування (продовження) санкцій повинна забезпечити дотримання права особи, щодо якої застосовуються санкції, на ефективний правовий захист. Воно включає в себе обов’язок повідомити особі про підстави застосування санкцій з наданням підтверджуючих документів та забезпечити можливість подати свої заперечення. Крім того, застосовані санкції повинні періодично переглядатися, зазвичай — кожні півроку, рік.

Наведені критерії в повному обсязі не враховані в законі «Про санкції», що свідчить про його невідповідність європейським стандартам.

— Прикметно, що серед підстав застосування санкцій у законі згадується «порушення права і свобод людини і громадянина, інтересів суспільства та держави». Якщо ВС установить, що рішення РНБО прийняте з порушенням прав і свобод українських громадян, чи слід очікувати застосування санкцій до цих членів Ради? Звісно, не при цій, а при наступній владі?

— Мені не хотілося б, щоб така хибна практика тривала. Сподіваюся, що діям осіб, які умисно та незаконно обмежували права громадян України, присвоюючи собі непритаманні повноваження й фактично узурпуючи владу, буде дана правова оцінка.

Я впевнений, що епопея під назвою «санкції» закінчиться перемогою верховенства права. Проте наслідки такого «правозастосування» є вкрай негативними для суспільства, держави та Основного Закону.