Партнер ЮО ID Legal Group Олег Добровольский:

«Отсутствие понятийного аппарата четких инструкций будет давать ГНС возможности давления на бизнес»

С сентября парламент в режиме «безумного принтера» принимает законы, изменяя правила игры для бизнеса и граждан. Коренных преобразований претерпевает Налоговый кодекс. «ЗиБ» решил пообщаться с партнером юридического объединения ID Legal Group Олегом ДОБРОВОЛЬСКИМ, чтобы узнать, какие перспективы ожидают бизнес в 2020 году.

 «Тепер держава не хоче навіть чути про відповідальність посадових осіб»

— Нині ми спостерігаємо велику кількість змін, унесених до податкового законодавства. Мають вони хоч якусь концепцію чи це набір точкових змін?

— Обидві точки зору, як на мене, правильні. А істина, як завжди, десь посередині. Запропоновані та схвалені законопроекти я би поділив на кілька груп. Насамперед це законопроекти, на яких наполягає Міжнародний валютний фонд, та ті, які наближають Україну до світових стандартів. Серед них BEPS, контрольовані іноземні компанії та їм подібні.

Друга група — це законопроекти, спрямовані на розширення бази оподаткування й наповнення бюджету. Наприклад, гральний бізнес. Третя — точкові зміни, які лобіюють, як на мене, в інтересах певних кіл. І четверта група законопроектів, які частково схвалені або подані як невідкладні. Як на мене, вони вже є початком податкової реформи, про яку говорять члени монобільшості у Верховній Раді. До них можна віднести, наприклад, законопроекти про Бюро фінансових розслідувань і про податок на виведений капітал.

У нас відбулася зміна політичних орієнтирів. Сьогодні законодавчий орган працює в дуже оперативному режимі. Усі законопроекти анонсуються як реформаторські. Але їх забагато. І зрозуміти їх вплив наразі доволі складно. Потрібен час.

— Законопроекти №№1210 та 1210-1, якими вносяться зміни до ПК, призначені, як випливає з назв, для вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних і логічних неузгодженостей. Вони можуть докорінно змінити правила оподаткування. Які ризики ви вбачаєте?

— Проект №1210 та альтернативний йому №1210-1, який станом на 1.11.2019 вже розміщено на сайті ВР та значаться зі статусом «подано заяву про відкликання» (хоча 13.11.2019 був винесений на голосування). Це два документи, які нібито мають усунути логічні неузгодженості в ПК. Проте вони містять набагато глибші зміни, які в разі їх унесення матимуть досить вагомий вплив на платників податків і процес оподаткування в цілому. Зупинимося на більш перспективному законопроекті №1210, який з великою ймовірності може бути прийнятий за основу та з певними поправками матиме всі шанси бути ухваленим.

По-перше, основні глобальні зміни, які мають бути внесені до ПК згідно з проектом №1210, стосуються кроків BEPS, які Україна зобов’язалася реалізувати ще 2018 року. Це досить прогресивні заходи, які реалізовані вже багатьма країнами та спрямовані на впровадження практики протидії розмиванню податкової бази. Передбачається розширення звітності щодо трансфертного ціноутворення для транснаціональних корпорацій, у тому числі запровадження трирівневого звіту, включно з country-by-country report, обмін інформацією між податковими органами, інформування про КІК та запровадження звітності по ним і багато інших слушних опцій.

Однак навіть у такому благому ділі, як скерування податкового контролю в русло виявлення реальних платників-мінімізаторів завдяки використанню прогресивних надбань світової податкової практики, ми не обійшлися без свого традиційного колориту — бажання урвати побільше. І це виявилося насамперед у визначенні штрафних санкцій за порушення у сфері оподаткування.

Це і драконівський штраф у понад 4 млн грн. за неподання контролюючою особою звіту про контрольовані іноземні компанії. При цьому відсутня будь-яка градація щодо об’єктів звітування (звітувати потрібно і щодо діючих, і щодо недіючих компаній). Також відсутня залежність розміру штрафу від обсягів прибутку/виручки контрольованої іноземної компанії. Хоча навіть у недружній до нас Російській Федерації встановлено мінімальний поріг прибутку, з якого потрібно сплачувати податки, — 10 млн руб. (менше ніж 4 млн грн.) А сума штрафу за порушення законодавства щодо КІК становить 100 тис. руб., що, як ви розумієте, є суттєво нижчим порогом відповідальності, ніж пропонується в Україні.

Законопроект №1210 запроваджує більш жорстку відповідальність за порушення реєстрації податкових накладних. Наприклад, за порушення граничного строку реєстрації ПН нині маємо штраф у розмірі 50% від суми податкового зобов’язання, а пропонується застосовувати додатково фіксований штраф у 3400 грн., що для малого бізнесу може бути суттєво вищим від самої суми несвоєчасно зареєстрованого ПДВ або обсягів постачання в цілому.

Натомість персональна відповідальність посадових осіб Державної фіскальної служби за неправомірні рішення, дії чи бездіяльність скасовується. Я не стверджую, що така норма ефективно працювала, але вона хоча б була задекларована. Тепер держава не хоче навіть чути про відповідальність посадових осіб, ітиметься тільки про ефемерне відшкодування шкоди за рахунок контролюючого органу, якщо така буде доведена.

Особливої уваги заслуговує розмита норма, яку пропонується внести до ПК, — урахування обставин здійснення господарської операції та поведінки платника податків, можливість зважати в податковому обліку лише на ті первинні документи, які відповідають фактичним обставинам господарської операції. Мабуть, говорити про широке поле для маніпуляцій, суб’єктивності думки перевіряючого не доводиться, особливо якщо брати до уваги відсутність понятійного апарату в законодавчому полі та чітких нормативних інструкцій, які б могли регламентувати застосування таких норм. Аналогічно й запровадження поняття «розумна ділова мета» даватиме посадовим особам ДФС можливість створення тиску на бізнес, примушуючи в судовому порядку доводити наявність такої ділової мети у випадках, коли отримання прибутку від конкретної господарської операції не є очевидним у періоді, що підлягає перевірці.

Не додасть бажання іноземцям інвестувати в нашу економіку запропоноване  відтермінування в податкових витратах курсових різниць. Збитки за курсовими різницями пропонується враховувати в податковому обліку тільки в періоді погашення кредиторської заборгованості. Як це буде співвідноситися з фінансовою звітністю, які додаткові збитки спричинятиме для платника податків? Питання риторичні.

Залишається тільки сподіватися, що Данило Гетманцев дотримається слова про врахування всіх обґрунтованих поправок, які будуть пропонувати до проекту №1210, що текст до остаточного голосування дійсно буде суттєво доопрацьований.

— На впровадження механізмів, передбачених відповідно до плану BEPS, країни Європейського Союзу закладають від 3 до 5 років. Україна намагається «перевиконати» план за півроку та дати основним змінам хід із січня 2020-го. Які ризики для бізнесу та інвестицій можуть виникнути? Чи не передбачаєте ви збільшення тиску на бізнес?

— Наше податкове законодавство є, мабуть, найбільш нестабільним. Українським платникам дійсно доводиться несолодко в умовах постійної турбулентності, але вони, здається, до цього вже звикли. Проте, звісно, все це не додає нам ресурсу для економічного зростання, віднімає можливості розвивати свою справу, не приваблює великий міжнародний бізнес, відлякує тих, хто знайшов у собі сили зайти на наш ринок.

Очікувані новації проекту №1210 не стануть винятком. Вони вчергове внесуть нестабільність у бізнес-середовище, укотре зіграють на руку свавіллю контролерів на місцях.

На моє переконання, така благородна ідея, як імплементація кроків BEPS, ще тривалий час у нашому законодавстві буде відшліфовуватися, доводитися до ладу новими правками до ПК.

«Запропоновані новації в плані захисту платника податків не мають реальної можливості для застосування»

— Обидва проекти передбачають запровадження законодавства щодо КІК та іноземних представництв. Чи потрібні українському бізнесу такі зміни? Чи не призведуть вони до подальшої перереєстрації вітчизняного бізнесу за кордоном і пришвидшення виведення капіталів із країни?

— Про КІК та очікувані новації щодо їх контролерів ми згадували раніше. А на запитання «Чи потрібні ці зміни бізнесу?», мабуть, буде більш правильним відповісти, що вони потрібні передусім державі, яка має ефективно управляти своїми ресурсами та поповнювати їх. А збір податків — це основне джерело поповнення бюджету.

Тому розширення бази оподаткування — це очікуваний фіскальний ефект, який дасть державі можливості виконувати свої зобов’язання. А для бізнесу це, швидше за все, посилення фіскального тиску, корупційного навантаження, фінансові втрати та збільшення кількості больових точок.

Навряд чи запровадження законодавства щодо КІК спричинить масову перереєстрацію бізнесу в інших державах. Усе-таки основними важелями для структурування бізнесу є не лише податкове середовище, а й ресурси (матеріальні та трудові), доступ до ринку збуту й багато інших факторів. Однак підходити більш відповідально до прийняття управлінських рішень, до підготовки фінансової та податкової звітності та звітування в цілому це законодавство платників податків змусить.

Імовірно, якась частина бізнесу, для якого структуризація через іноземні компанії не відіграє суттєвої ролі, оптимізує свою бізнес-групу. Проте, на мою думку, для переважної більшості транснаціональних корпорацій запровадження законодавства по КІК — це тільки додаткові фінансові витрати на підготовку додаткової податкової звітності, не більше.

— Зважаючи на розширення солідарної та субсидіарної відповідальності й керівний склад компаній, чи не передбачаєте ви появу нових ризиків у особі податківців? Чи варто директорам побоюватися державного рекету?

— На мою думку, запропоновані новації в плані захисту платника податків не мають реальної можливості для застосування.

По-перше, законодавець уводить поняття доказовості «вини» платника податків. Зокрема, правопорушенням визнається винне діяння, а діяння вважаються вчиненими умисно, якщо існують доведені контролюючим органом обставини, які свідчать, що платник штучно, цілеспрямовано створив умови, які не можуть мати іншої мети, крім як невиконання або неналежне виконання вимог чинного законодавства.

Однак постає запитання: яким чином посадова особа податкового органу, що здійснює перевірку платника податків, може довести або спростувати факт учинення незаконного діяння? І знову ж таки, податківці в акті перевірки будуть робити висновки, аналізуючи інформацію та документи платника, додатково не наводячи доказів щодо наявності вини, але висновки в акті перевірки робитимуть про вчинення діяння та, відповідно, щодо доказовості вини платника. Установлення умислу в діянні є метою кримінального провадження. Не можна встановлювати для платника обов’язок спростовувати наявність вини в його діянні.

По-друге, законодавець пропонує вдосконалити процедуру оскарження рішень контролюючих органів шляхом створення постійного дорадчого органу при Міністерстві фінансів, а саме — Апеляційної ради з питань розгляду скарг платників податків, до повноважень якої належатиме розгляд скарг на рішення центрального податкового органу. Подання скарги до ради обмежується розміром сум, визначених у податковому повідомленні-рішенні, що в тисячу чи більше разів перевищують розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи, установленого законом на 1 січня податкового (звітного) року.

До того ж до ради входитимуть представники Мінфіну, ДФС та Ради бізнес-омбудсмена, що дає сподівання на об’єктивний та неупереджений розгляд скарг платників податків і сприятиме зменшенню звернень до суду по захист своїх прав.

При цьому незрозуміло, якими є наслідки для платника прийняття рішення апеляційною радою.

По-третє, розміри деяких штрафів збільшено в 4 рази. Проте механізм і порядок застосування цих штрафів не змінено, тобто це не впливає на дотримання податкової дисципліни.

По-четверте, передбачається встановлення штрафу за відчуження платником майна, яке перебуває в податковій заставі, без попередньої згоди контролюючого органу в розмірі вартості відчуженого майна.

По-п’яте, додатково передбачено штрафи за умисні діяння, пов’язані зі зменшенням суми бюджетного відшкодування та/або від’ємного значення суми податку на додану вартість у розмірі 25% від суми визначеного податкового зобов’язання та в розмірі 50% — за повторне умисне вчинення такого діяння.

«Результати боротьби з економічними злочинами ми, на жаль, бачимо виключно в медійному просторі»

— Нині обговорюється питання про створення Бюро фінансових розслідувань. Яку альтернативу бізнесу пропонують замість правоохоронців?

— Основні ключові моменти створення нового органу для боротьби з економічними злочинами завжди були одні й ті самі: виведення податкової міліції зі складу фіскальної (податкової) служби; підвищення статусу; закріплення за новою службою функцій боротьби з економічними злочинами, яку раніше вели інші служби (МВС, ГПУ, СБУ і т.д.). Сьогодні ми спостерігаємо черговий виток такого нововведення.

Основний державний орган, який сьогодні відповідає за цей напрям, — ДФС. Сьогодні в її структурі ще існують слідчі й оперативні підрозділи, простіше кажучи, — податкова міліція.

Яка результативність оперативного, слідчого супроводу й направлення матеріалів до суду, не кажучи вже про рішення судів (маються на увазі порушені справи за ст.212 Кримінального кодексу). Левова частка цих справ як лежала, так і лежить на столах або під столами й дістається тільки тоді, коли виникає необхідність. Більшість із них не має достатньої доказової бази для направлення в суд, а закривати через недостатність доказів... або страшно (псується статистика), або, на чиюсь суб’єктивну думку, недоцільно на певний момент.

Паралельно з ПМ департаменти з економічної безпеки мають і такі серйозні структури, як ГПУ, СБУ, МВС (хоча остання відмовилася від цієї функції). Проте результати їх боротьби з економічними злочинами ми, на жаль, бачимо виключно в медійному просторі, а не в результативному для бюджету.

Тому необхідність створення єдиного, уніфікованого й абсолютно нового органу боротьби зі злочинами у сфері економіки назріла вже давно. При цьому має бути дотримана єдина й головна умова — повна ліквідація суміжних структур в інших правоохоронних органах. Одночасно створення такого єдиного органу має бути здійснено з нуля. Слід відкинути будь-які асоціації з іншими силовими структурами.

На наш погляд, проект закону про БФР — це розділ ПК про ПМ з включенням новацій, викладених у законах про Національне антикорупційне бюро та Державне бюро розслідувань.

З огляду на зміст повноважень та очікування, у тому числі з владних кабінетів, пов’язані із цим органом, можу з упевненістю сказати, що покращення бізнесу чекати не доводиться.

Запобіжники щодо неможливості кримінального переслідування на підставі виключно акта перевірки, які передбачені в ПК, новий орган ігноруватиме, відповідно до напрацювання нової судової практики страждатимуть платники податків.

— Проектом про БФР уносяться зміни й до ст.212 КК щодо податкового шахрайства. Чи припиниться тиск на підприємців шляхом реєстрації кримінальних проваджень на підставі актів перевірок?

— У ст.12 проекту №1208-2 передбачено, що для одержання інформації про кримінальні правопорушення, віднесені до підслідності БФР, створюється спеціальна телефонна лінія, а також забезпечується можливість отримання відомостей, у тому числі без зазначення прізвища, імені, по батькові (найменування) потерпілого або заявника, через офіційний веб-сайт бюро та засобами електронного зв’язку.

Інформація про кримінальні правопорушення, в яких не зазначені прізвище, ім’я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника, перевіряється уповноваженими особами за умови, що вона стосується конкретної особи або містить фактичні дані про скоєння тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

На мою думку, така норма, на перший погляд, передбачає полегшення роботи детективів БФР щодо збирання інформації, яка слугуватиме підставою для відкриття кримінального провадження, але встановлення порядку прийняття заяв та повідомлень про злочини, відмінного від того, який прописано в Кримінальному процесуальному кодексі, за відсутності законодавчо закріпленого механізму їх розгляду є підґрунтям для маніпулювань вказаною інформацією та виникнення корупційних ризиків і тиску на бізнес.

Оскільки законопроект передбачає право посадових осіб бюро залучати спеціалістів з будь-яких органів для виконання повноважень, а також уносить зміни до закону про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю щодо повідомлення податківцями БФР про виявлені порушення податкового законодавства, то, на моє глибоке переконання, тиск на бізнес на підставі актів перевірок не тільки не зменшиться, а й зростатиме доти, доки не буде напрацьовано відповідної судової практики.

— Яких змін очікують платники податків? На що перш за все варто звернути увагу?

— Чого може очікувати будь-який бізнес у будь-якій країні? Передусім лібералізації, ліберальної податкової політики. А це — зниження податкового навантаження, економічні реформи, а не посилення навантаження.

Якщо брати до уваги те, що запропоновано, то великий бізнес очікує прийняття BEPS, бізнес, пов’язаний із зовнішньоекономічною діяльністю, — закону про КІК. Вітчизняний бізнес чекає податку на виведений капітал. А якщо брати весь бізнес загалом, то всі чекають появи БФР.

Бізнес розуміє, що закони ухвалять. А от як вони будуть працювати? Тут і є головна інтрига.