или Как рейдерам можно захватить предприятие с помощью КзПБ
Предприятия, имеющие важное значение для экономики страны, всегда находятся под особенным контролем государства. Более того, нормы, содержащиеся в Кодексе по процедуре банкротства, создают благоприятную среду для рейдерского захвата таких субъектов хозяйствования.
Свіжа наживка
Раніше аналізувалися проблеми, що виникають із банкрутством фізичних осіб (див. «Алі-Баба і 40 розбійників», «ЗіБ»). Тепер мова піде про проблеми з рейдерським захопленням підприємств. Такий захід є складним і ризикованим, вимагає практичних навичок у сфері банкрутства. І тут неоціненну послугу надасть КзПБ, що набуває чинності з 21.10.2019. Ну а сам цей процес чимось нагадує повість Ернеста Хемінгуея «Старий і море», де головний герой ловив величезну рибу — марліна.
Відсутність будь-яких бар’єрів, що перешкоджають відкриттю справ про банкрутство юридичних осіб, є «головним досягненням» КзПБ. Згідно з кодексом, на відміну від закону «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», не важливі:
• розмір боргу;
• його безспірність, підтверджена судовим рішенням;
• термін несплати й наявність виконавчого провадження.
Для ініціювання справи достатньо існування самого боргу та відсутності спору щодо нього (див. докладніше «Принцип доміно», «ЗіБ»).
У нашому випадку як наживка-сардинка підійде заборгованість:
• за векселями;
• за відсотками за кредит;
• за електроенергію;
• за залізничні послуги тощо.
Отримавши такий борг за допомогою договорів цесії, факторингу або купівлі-продажу, можна сміливо йти «на риболовлю» в господарський суд. А щоб наживка не зіскочила з гачка, потрібно вибрати зручний час для подання заяви. Річ у тім, що, на відміну від позовного провадження, справи про банкрутство відкриваються не в момент прийняття заяви, а на підготовчому засіданні (ст.39 КзПБ). Це означає, що в цей проміжок часу, який іноді становить до 14 днів, боржник може встигнути сплатити борг.
Як неважко здогадатися, найзручніший час для «рибної ловлі» припадає на кінець липня — початок серпня. Тоді керівництво підприємств і їхніх юридичних служб перебуває у відпустці. При цьому «рибалці» не потрібно скупитися на наживку. Заборгованість має бути не «копійчаною», інакше бухгалтерія підприємства зможе її швидко погасити. І чим раніше суд призначить підготовче засідання, тим менше шансів, що «марлін» зірветься з гачка, тобто сплатить борг.
Сама наживка має бути «свіжою». Іншими словами, борг повинен бути явним, очевидним, що не викликає будь-яких заперечень, і бажано — безспірним. Тільки тоді суд зможе з першого засідання відкрити справу. Адже ч.5 ст.39 КзПБ зв’язує руки, установлюючи тільки дві підстави для відмови у відкритті справи про банкрутство. Це коли:
• вимоги кредитора мають спірний характер і підлягають вирішенню в позовному провадженні;
• вимоги кредитора були задоволені в повному обсязі до підготовчого засідання.
Кілька слів про ключову роль арбітражного керуючого. Ця процесуальна фігура безпосередньо залежить від оплати його послуг. У «риболовлі на марліна» він виступає в ролі човна.
Марлін ковтає гачок
Те, що марлін схопив наживку, ще зовсім не означає, що вже можна тягнути волосінь. Рибалка повинен дочекатися, коли здобич проковтне її разом із гачком. Тільки тоді людина може повністю контролювати величезну рибу.
У нашому випадку це означає: необхідно якомога швидше захопити «владу» на підприємстві. Для цього розробники передбачили в КзПБ дуже сильний засіб у вигляді припинення повноважень керівника або органів управління боржника з покладанням виконання їхніх обов’язків на арбітражного керуючого (ч.2 ст.40). Застосування такої потужної санкції можливе у випадках:
• перешкоджання виконанню повноважень розпорядника майна;
• невжиття заходів щодо забезпечення збереження майна боржника;
• учинення дій, які порушують права й законні інтереси боржника або кредиторів.
Слід мати на увазі, що в силу ст.97 Цивільного кодексу органами управління в господарському товаристві є загальні збори та виконавчий орган (директор або правління). Нечітке, розмите формулювання в КзПБ зазначених підстав дозволяє ініціюючому кредитору без особливих зусиль подати відповідне клопотання. Причин для цього не треба довго шукати або вигадувати. Це: затримка у виплаті заробітної плати; ненадання арбітражному керуючому будь-яких документів; прийняття загальними зборами рішень щодо надання згоди на відчуження майна тощо.
Важливо, щоб клопотань було кілька: одне — відносно керівника, інші — стосовно його органів управління (загальних зборів, наглядової ради і т.д.).
Захоплення влади на підприємстві необхідне для формування «потрібного» пасиву, підготовки плану санації та, звичайно ж, для контролю за господарською діяльністю. Звертає на себе увагу той факт, що згідно з КзПБ ні в процедурі санації, ні в процедурі ліквідації органи управління боржника не втрачають усіх своїх повноважень, як на початковому етапі, за наведеною нормою, ще в процедурі розпорядження майном (ч.4 ст.50, ч.1 ст.59, ч.1 ст.61 КзПБ). Навіть у законі про банкрутство, у процедурі розпорядження майном, тільки директор або виконавчий орган, а не орган управління може втратити всі свої повноваження, і то не постійно, а тимчасово (ч.2 ст.18, ч.12 ст.22).
Упадає в очі, що розробники не перенесли механічно до кодексу повного змісту наведених норм закону. «Випали» слова «виконавчий», «тимчасово» і т.д. Через таку непомітну «гру слів», наприклад, акціонерів можуть позбавити права на участь у загальних зборах. Ну а в нашому випадку непродумана редакція ч.2 ст.40 КзПБ дає в руки «рибалці» право на повний контроль над підприємством.
Міцна й надійна волосінь
В Е.Хемінгуея старий ловив марліна за допомогою міцної, довгої мотузки. У наш час використовується товста волосінь. Вона також повинна відповідати зазначеним характеристикам, інакше риба може її розірвати. У рейдерському захопленні підприємства в цій ролі виступає пасив боржника. Саме формування пасиву є однією з ключових частин процедури банкрутства.
Закон про банкрутство в редакції від 7.03.2002, який діяв до 19.02.2013, установлював чіткий розмір пасиву. Він формувався з грошових вимог кредиторів, які заявляли їх до суду протягом 30 днів із дня публікації оголошення про порушення справи. Запізнілі кредитори «втрачали» свої вимоги. Такий підхід із «фіксованим боргом» дозволяв підприємству правомірно очищатися від боргів, а інвестору — комфортно працювати. Тому невипадково дія цього закону припала на період економічного зростання України.
Закон про банкрутство від 22.01.2011, який набув чинності 19.01.2013, дещо змінив правила. Запізнілі кредитори стали задовольняти свої вимоги лише в ліквідаційній процедурі, поряд зі штрафами, у шосту чергу. В інших випадках вони «втрачали» вимоги в момент припинення справи, наприклад при укладенні мирової угоди.
Проте навіть за такого ускладненого підходу формування чіткого пасиву закінчувалося на початковому етапі, у процедурі розпорядження майном.
КзПБ пропонує модель триваючого формування пасиву, процес якого припиняється тільки із завершенням справи про банкрутство (чч.4, 6 ст.45). Це зумовлює автоматичне погашення вимог тільки стосовно кредиторів, які взагалі не брали участі в процесі. Що ж до конкурсних кредиторів, які несвоєчасно подали свої вимоги до суду, то для них КзПБ обмежив немайнові права. Такі запізнілі кредитори не мають права голосу в органах самоврядування кредиторів.
Несформований пасив боржника створює незручності при його фінансовому оздоровленні, роблячи сам процес нескінченним, якщо йдеться про великий суб’єкт господарвання. Будь-який інвестор завжди зацікавлений у закріпленні в плані санації фіксованого числа пасиву. Саме через установлену судом і закріплену в плані санації суму боргу будуть у майбутньому вживатися заходи, спрямовані на його погашення (ч.1 ст.51 КзПБ).
Тепер вийде так, що після кожного визнання вимог запізнілого кредитора потрібно коригувати план санації. Бо зміна розміру вимог кожного класу кредиторів вимагає перегляду умов і порядку їх погашення. Усе це нагадує знаменитий парадокс Зенона про Ахіллеса, який ніколи не наздожене черепаху. У нашому випадку такий процес сприятиме або ліквідації, або доведенню до банкрутства, або рейдерському захопленню підприємства.
Тепер повернемося до «риболовлі на марліна».
Коли влада підприємства зосереджена в руках «рибалки», то він, напевно, вестиме сепаратні переговори з кредиторами. В одних можна викупити вимоги, з іншими — домовитися про лояльність з умовою подальших преференцій. Не кажу вже про можливість штучного накачування заборгованості. Ну, а вимоги незговірливих кредиторів, природно, будуть не визнаватися й оскаржуватися.
У цілому «рибалці» не складе великих труднощів домогтися схилення на свій бік кредиторів, які володіють більшістю голосів у представницьких органах. Це необхідно, щоб контролювати весь процес банкрутства й навіть арбітражного керуючого. Подальший перехід у процедуру санації разом з її планом здійснюється при наявності клопотання загальних зборів кредиторів (ч.2 ст.49 КзПБ).
Тримай волосінь натягнутою
Марлін — риба сильна, важка і, якщо не тримати волосінь натягнутою, може вирватися. Після попереднього засідання суду, де визнаються всі вимоги кредиторів, настає період, коли вирішується питання про долю боржника. Тут усе залежить від ряду факторів: розміру боргу, волі кредиторів, майнового стану боржника і т.д. Аби закрити справу на цьому етапі, закон про банкрутство передбачає укладення між кредиторами й боржником мирової угоди або погашення всього боргу (ч.9 ст.23, ч.1 ст.27).
Натомість КзПБ (чч.1, 2 ст.6) не згадує такої форми закриття справи, як мирова угода. Виняток становить хіба що сплата всього боргу (за вирахуванням неустойки) боржником, власником або третьою особою (ч.6 ст.41 КзПБ). Деякі елементи колишньої процедури мирової угоди містяться в ч.2 ст.51 КзПБ, де йдеться про план санації, до якого можуть включатися умови про відстрочення, розстрочення та прощення боргу.
Що ж стосується процедур розпорядження майном та ліквідації, то в них закрити справу по-мирному інакше, як сплативши весь борг, неможливо. Такий інструмент урегулювання боргових зобов’язань, як мирова угода, використовувався ще з часів Стародавнього Риму. Він дозволяв досягти компромісу між боржником і кредиторами, зберігши при цьому товарне виробництво. Що ж стосується періоду історії незалежної України, то вже маємо сумний досвід відсутності такого інституту в законі про банкрутство зразка 1992 року. Це призвело до невиправданої ліквідації та безповоротної втрати низки великих промислових підприємств. Цю обставину якраз і врахував закон про банкрутство в редакції 1999 року. Тепер, через 20 років, знову повертаємося до старих проблем.
Відсутність у кодексі інституту мирової угоди означає, що законодавець цілеспрямовано взяв курс на ліквідацію суб’єктів господарювання, не даючи їм можливості врегулювати з кредиторами свої боргові зобов’язання.
Що ж стосується «риболовлі на марліна», то відсутність у КзПБ можливості закінчити справу миром якраз і сприяє тому, щоб «тримати волосінь натягнутою». Та й конструкція перманентного формування пасиву не дасть можливості зацікавленим особам повністю погасити борг. Як тільки з’явиться така ініціатива, тут же до суду буде подано заяву нового кредитора.
Виважування марліна
Для того щоб затягнути марліна в човен, потрібно його втомити. Точно сказати, скільки на це піде часу, украй складно. Наприклад, старий в Е.Хемінгуея витратив на виважування цілі три дні й дві безсонні ночі. Тому в нашому випадку для «виважування» підприємства-боржника більше підходить процедура санації. Адже КзПБ, на відміну від процедур розпорядження майном та ліквідації, не встановив її граничного терміну для юридичних осіб. Для фізичних осіб, навпаки, строк закріплений у ч.6 ст.124 КзПБ і становить 5 років, а щодо боргів за житловими кредитами — 10 років.
У законі про банкрутство термін санації становить 6 місяців, з наступним продовженням ще на 12 (ч.1 ст.28). А ось у ст.50 КзПБ, де мова йде про введення процедури санації, такий строк відсутній. Ні слова не говориться про нього і в ст.51 кодексу, що містить норми про вимоги до плану санації.
Може, він є в інших статтях КзПБ? Дійсно, у ст.57, присвяченій звіту керуючого санацією, знаходимо згадку про цей строк. Шляхом системного аналізу змісту норм статті можна зробити такий висновок: «Термін проведення процедури санації встановлюється планом санації. Подальше його продовження здійснюється судом після внесення змін (доповнень) до плану санації».
Таким чином, можна, як у філософа Зенона, до нескінченності експлуатувати чуже майно — підприємство, не замислюючись над його поверненням, і сміливо вказувати в плані санації строк у 99 років. Ну а потім ще далі продовжувати — уже для праправнуків арбітражного керуючого та кредиторів.
Звичайно, попередній досвід санації великих підприємств показав, що граничні строки санації, установлені законом про банкрутство, не дотримуються. Продати цілком такі об’єкти вкрай складно. Якщо спробувати це зробити частинами, то порушимо технологічне виробництво. Ось і «товпляться» в санації підприємства більше ніж 10 років, і кінця цьому не видно.
Однак диспозитивне регулювання терміну санації приховує в собі ще більшу загрозу. Бо стає сприятливим фактором для рейдерського захоплення.
Необмежені строки санації призводять до послаблення впливу власника на процес банкрутства. Водночас рейдери зможуть нещадно експлуатувати підприємство, доводячи його до реального банкрутства, щоб потім за копійки викупити або порізати обладнання на брухт.
У нашій «риболовлі на марліна» якраз потрібний необмежений час із метою вичікування слушного моменту, коли буде послаблена увага до об’єкта з боку зацікавлених осіб. Ну а потім «марліну» завдається удар гарпуном — наприклад, шляхом обміну вимог кредиторів на нічого не варті на ринку цінні папери іншого підприємства з наступним переходом до третьої особи права власності на все майно боржника.
Епілог
Відсутність перешкод для ініціювання справ про банкрутство, можливість заміни органів управління боржника розпорядником майна на початковому етапі процедури, перманентний характер формування пасиву боржника, відсутність мирової угоди як форми врегулювання боргових зобов’язань, диспозитивне регулювання граничного терміну санації спровокують масові рейдерські захоплення підприємств. Це призведе до соціальних конфліктів і негативних наслідків для економіки країни.
Що потрібно зробити, щоб мінімізувати такі ризики? По-перше, відстрочити набрання КзПБ чинності.
Потім треба встановити базові умови для відкриття справ про банкрутство, пов’язавши їх із розміром боргу, терміном його несплати, безспірністю та наявністю виконавчого провадження. Крім того, слід визначити чіткі підстави для відповідальності керівника або виконавчого органу боржника за порушення законодавства про банкрутство у вигляді тимчасового припинення їхніх повноважень.
Також необхідно повернути порядок формування пасиву та інститут мирової угоди, що діють у законі про банкрутство.
Нарешті, варто встановити граничні строки санації залежно від розміру, мети діяльності, галузевої належності тощо.
Реалізація зазначених дій зробить процедуру банкрутства непривабливою для рейдерів.
Материалы по теме
В Киеве задержали вооруженных рейдеров
30.11.2023
За самовольное занятие чужого огорода наказывать пять раз строже - проект
в„–41 (1547), 09.10—20.10.2021
Как легализуют рейдерство, мотивируя это неспособностью судебной системы
в„–24 (1530), 12.06—18.06.2021
Жалобы на регистрационные действия будут рассматривать только суды — проект
в„–49 (1503), 05.12—11.12.2020
5 причин, мешающих отмене регистрационного действия, назвал Офис противодействия рейдерству
01.12.2020
Адвокаты нашли причины, почему рейдерство в Украине не исчезнет в ближайшее время
в„–42 (1496), 17.10—23.10.2020
Парламентарии предложили новую порцию антирейдерских мероприятий
в„–29 (1483), 18.07—24.07.2020
Адвокаты сообщили, как распознать рейдерство на ранних стадиях
в„–26 (1480), 27.06—03.07.2020
18 миллиардов на противодействие рейдерству: как Совет бизнес-омбудсмена помогает бизнесую..ж
в„–10 (1464), 14.03—20.03.2020
Фермерам нужно успеть за полгода перезаключить договора аренды, чтобы не остаться без земли
в„–6 (1460), 15.02—21.02.2020
Комментарии
К статье не оставили пока что ни одного комментария. Напишите свой — и будете первым!