Фрагментарный «шедевр»,

или Каждый депутат должен предложить изменения в УПК!

Лишь таким тезисом можно охарактеризовать длительную вакханалию с попыткой реформировать уголовный процесс и внесением бессистемных изменений в Уголовный процессуальный кодекс. И это при том, что за достаточно короткий период действия УПК (по сравнению с УПК 1960 года, который действовал свыше полувека) в этот нормативно-правовой акт внесено более 50 изменений и дополнений.

З турботою про обшук

Черговий шедевр «фрагментарних змін» до КПК внесено на розгляд ВР у вигляді законопроекту «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України (щодо посилення гарантій дотримання прав фізичних та юридичних осіб під час досудового розслідування)» (№8459), аналіз якого виявив ряд явно некоректних пропозицій змін до КПК.

Анонсована мета прийняття запропонованих змін нічого спільного з посиленням гарантій дотримання прав фізичних та юридичних осіб під час досудового розслідування не має, оскільки аналіз положень проекту свідчить про відсутність системного узгодження положень проекту з діючими нормами та інститутами кримінального процесуального права, а окремих з них — нікчемними з точки зору законодавчої техніки та положень діючого законодавства.

Безперечно, закон — не догма! І сьогодення вкотре впевнено підтверджує цю аксіому. Правозастосовна практика, процесуальна діяльність органів кримінальної юстиції, суддівського корпусу і адвокатури, спираючись на науку і міжнародний досвід, разом з іншими державними інституціями слугують джерелом подальшого удосконалення норм КПК. Але в основу такого вдосконалення має бути покладено аналіз застосування чинних норм, прогнозування можливих ризиків зловживання правом тощо для того, щоб правоохоронна система мала важелі ефективного реагування у сфері протидії злочинності, а кримінальний процес базувався на балансі інтересів держави та окремої особи. Водночас, намагання реформувати КПК на свій власний розсуд, здебільшого зумовлює зовсім протилежний підхід.

Так, авторами проекту пропонується внести зміни до КПК, якими:

уточнюється правовий статус адвоката, відповідно до яких адвокат повинен мати «професійні права, визначені законом», послугами якого має право користуватися свідок у відповідному кримінальному провадженні (зміни до п.2 ч.1 ст.66 КПК);

встановлюється, що під час досудового розслідування в апеляційному порядку може бути оскаржена ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи (п.13 ч.1 ст.309 КПК у редакції проекту);

визнаються недопустимими докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала згодом була скасована апеляційним судом (п.5 ч.3 ст.87 КПК у редакції проекту);

уточнюється перелік осіб, які мають право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису (зміни до ч.1 ст.107 КПК);

встановлюється заборона здійснення тимчасового вилучення майна, щодо відшукання та вилучення якого відмовлено на підставі ухвали про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи (зміни до ч.2 ст.168 КПК) тощо.

Запропоновані зміни стосуються не гарантій дотримання прав осіб під час здійснення досудового розслідування, а здебільшого процесуального порядку проведення обшуку. І це при тому, що за доволі короткий період часу до ст.234 КПК зміни вносились тричі. Чому ж такий інтерес депутатів до законодавчих положень про обшук? Відповідь на це надам шляхом аналізу запропонованих змін проектом.

Нові погляди на правовий статус адвоката

Пропозиція уточнення правового статусу адвоката, відповідно до яких адвокат повинен мати «професійні права, визначені законом», є некоректними та свідчать про незнання законодавства України, адже за змістом положень статей 6, 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, одночасно набуває і відповідних професійних прав. При цьому, додаткова вказівка на наявність таких прав у адвоката свідчить про тавтологію та є зайвим, оскільки набуття правового статусу адвоката апріорі свідчить про наділення його професійними правами, лише за наявності яких останній може здійснювати професійну діяльність.

Оскарження ухвали про обшук

Щодо пропозицій необхідності запровадження апеляційного оскарження ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи хотілося б звернути увагу на наступне. Лейтмотивом прийняття таких змін, на думку авторів законопроекту, є нібито, «поширена практика надання слідчими суддями дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи без належного вивчення обставин справи». Зазначена мотивація не відповідає дійсності, оскільки КПК задля запобігання порушення прав особи на досудовому розслідуванні визначені додаткові запобіжники, спрямовані на унеможливлення порушення прав особи. Зокрема, це стосується обов’язкової фіксації розгляду клопотання слідчого, прокурора про надання дозволу на проведення обшуку, відсутність якої тягне за собою визнання здобутих під час проведення обшуку доказів недопустимими тощо.

Помилковість запропонованих змін до КПК підтверджується й тим, що по-перше, запропоновані зміни суперечать закладеному законодавцем принципу неможливості оскарження дозволу на проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки такі дії спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Адже, в ст.309 КПК визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування і стосуються вони застосування тих чи інших заходів забезпечення кримінального провадження.

По-друге, помилковим видається передбачення можливості оскарження ухвали про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи з огляду на загальні принципи оскарження рішень на стадії досудового розслідування. Запропоновані положення проекту фактично свідчать про неможливість реалізації ухвали про надання дозволу на проведення обшуку до моменту розгляду апеляційної скарги, що зводить нанівець наступне виконання, адже особа, у якої такий обшук «планується», матиме можливість приховати чи загалом знищити відповідні докази. Закріплена в КПК процедура розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку без виклику особи, стосовно якої планується його проведення є виправданою з огляду на те, що завчасне інформування особи про те, що у неї буде проведено обшук, очевидно позбавляє сенсу наступного його проведення.

Пропонуючи передбачити можливість оскарження ухвал слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи, авторами законопроекту поза увагою залишено питання особливостей порядку такого апеляційного оскарження ухвал слідчого судді, що свідчить про відсутність системного підходу до формулювання законодавчих положень, адже про момент, з якого можливо оскаржити таку ухвалу можна лише здогадуватись. Тому, вважаю, що пропозиції щодо можливості апеляційного оскарження ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи є невиправданим, оскільки отримані під час проведення обшуку докази підлягають дослідженню в судовому засіданні та їх оцінці в нарадчій кімнаті.

Більше того, питання оцінки доказів на їх допустимість можуть бути предметом оскарження кінцевих судових рішень. Сумнівним є намагання запровадити процедуру оскарження «проміжних» судових рішень стосовно надання дозволу на проведення слідчих (розшукових) дій, оскільки цілком достатньою гарантією права на судовий захист є можливість апеляційного оскарження саме остаточних судових рішень, які ухвалюються судом за результатами розгляду справи по суті.

Допустимість доказу залежить від рішення апеляційного суду

Надзвичайно небезпечним є намагання законодавчо закріпити імперативну норму в частині визнання недопустимими доказів, отриманих під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала згодом була скасована апеляційним судом. За таких умов, незалежно від підстав скасування такої хвали (неповнота судового розгляду, істотне порушення норм кримінального процесуального закону) результати проведення досудового розслідування залежатимуть від рішення апеляційного суду, позаяк у випадку скасування ухвали слідчого судді про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи здобуті при її виконанні докази визнаються недопустимим, що відповідно, у випадку відсутності інших доказів, є підставою для закриття кримінального провадження.

Зазначений підхід до викладення підстав визнання доказів недопустимими не узгоджується з основним принципом, який лежить в їх основі — оцінка доказів в системному взаємозв’язку, оскільки жоден доказ немає наперед встановленої сили.

Відмова у змісті ухвали — заборона вилучення майна 

Пропозиція законопроекту щодо встановлення заборони здійснення тимчасового вилучення майна, щодо відшукання та вилучення якого відмовлено у змісті ухвали про дозвіл на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи свідчить про недотримання авторами законодавчої техніки формулювання правових норм, оскільки використання словосполучень «відмовлено у змісті ухвали» не відображає рішення слідчого судді, яке викладається у резолютивній частині ухвали, а не змісті рішення загалом.

Тимчасове вилучення комп’ютерів та мобільних

Пропозиції щодо заборони тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту, є свідченням повного нерозуміння проблем досудового розслідування злочинів, пов’язаних з використанням електронних інформаційних систем, адже без вилучення серверу чи комп’ютера, мобільного терміналу систем зв’язку, за допомогою якого здійснювались злочинні дії, довести винуватість особи практично неможливо.

У переважній більшості випадків у кримінальних провадженнях зазначеної категорії для встановлення особи, яка вчинила злочин, а також доведення її винуватості є необхідним проведення відповідних експертних досліджень первинних носіїв інформації, що неможливо здійснити без їх вилучення.

Єдиний позитив

Єдиним положенням, яке заслуговує на увагу в проекті є пропозиції щодо надання права безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису не тільки стороні захисту, а й «особі, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час проведення обшуку та її адвокату». При цьому, використання термінології «стороні захисту, у тому числі адвокату» та «особі, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час проведення обшуку» є не зовсім коректним та таким, що не відповідають КПК. Адже, до сторони захисту, відповідно до п.19 ч.1 ст.3 КПК належить захисник, що свідчить про можливість користуватися такими правами на фіксування без додаткового зазначення такого положення.

Крім цього, щодо положень, які надають можливість проводити фіксування іншим учасникам цієї процесуальної дії, то в законопроекті більш правильним було б використовувати поняття, передбачене п.16-1 ч.1 ст.3 КПК — «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування». Адже, запропонований проектом термін «особа, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені під час проведення обшуку» є не конкретним, оскільки не визначено, кого слід відносити до зазначеної категорії учасників кримінального провадження.

Підсумовуючи викладене приходимо до висновку, що цей законопроект взагалі не потрібний. Закони повинні писати фахівці у відповідній галузі.