Судья Верховного Суда Украины Богдан Пошва:

«Реформы должны проводиться таким образом, чтобы не стыдно было смотреть в бронзовые глаза Филиппа Орлика»

На ул. Банковой объявили о завершении законодательной части судебной реформы. В то же время в Конституционном Суде находятся несколько представлений, в которых выражается сомнение относительно отдельных положений принятых актов. Одно из них, касающееся создания Верховного Суда, детально анализировалось в публикации судьи Верховного Суда Украины, заслуженного юриста Украины Богдана ПОШВИ. Поэтому «ЗиБ» решил поинтересоваться его мнением относительно соответствия Конституции некоторых других ключевых аспектов реформы.

 «Зміна назви аж ніяк не може бути підставою для ліквідації»

— Богдане Миколайовичу, недавно парламент прийняв закон «Про утворення Вищого антикорупційного суду». Раніше указом Президента був започаткований Вищий суд з питань інтелектуальної власності. Чому ж не було указу про утворення нового Верховного Суду?

— Дійсно, ст.125 Конституції передбачає, що будь-який суд утворюється, реорганізовується і ліквідовується законом, проект якого вносить до парламенту глава держави після консультацій з Вищою радою правосуддя. До 31 грудня 2017 року тимчасово таке право було залишено за Президентом. Ним він і скористався, створивши указом від 29.09.2017 Вищий суд з питань інтелектуальної власності.

Натомість той ВС, що нині працює, заснований безпосередньо на підставі закону «Про судоустрій і статус суддів» від 2.06.2016 №1402-VIII, тобто без відповідного указу. Але ж Президент не міг діяти всупереч закону «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2.06.2016 №1401-VIII. Адже він ініціював тільки зміну назви діючого Верховного Суду України. Іншого — Верховного Суду — конституцієдавець не утворив.

Відсутність указу — це ще один аргумент, що свідчить про неконституційний характер формування ВС, утвореного законом №1402-VIII. Натомість для ВС, заснованого на підставі змін до Конституції, видання указу не потрібне.

— Тобто ще один найвищий судовий орган був створений законом №1402-VIII усупереч Конституції?

— ВСУ обґрунтував свою позицію в поданні до КС. Отже, відповідь на це запитання має дати КС у межах повноважень щодо конституційного контролю. Наша ж позиція базується на тому, що Верховна Рада перевищила свої повноваження, оскільки змінами до Конституції не передбачалося ліквідації ВСУ. Навпаки, за ним збережено його конституційний статус як найвищого органу в судовій системі. І зміна назви аж ніяк не може бути підставою для його ліквідації та утворення нової установи.

— Чи не достатньо для визнання неконституційності утворення ВС відсутності відповідного указу глави держави? Адже до 31.12.2017 парламент у принципі не мав повноважень формувати чи ліквідовувати будь-які суди.

— Розумієте, це лише один з доводів щодо неконституційності функціонування ВС, утвореного законом №1402-VIII. Питання ж не в тому, мав Президент видати указ про заснування ВС чи ні. Воно набагато глибше — у конституційному статусі найвищого судового органу і повноваженнях парламенту ліквідовувати його звичайним законом. Більше того, функції щодо визначення дати ліквідації ВСУ було покладено на суддів ВС, утвореного законом №1402-VIII. І це також нонсенс.

Крім того, на момент прийняття постанови Пленуму ВСУ від 3.10.2016 про направлення подання до КС не було відомо, чи готуватиметься такий указ. Думаю, що єдиний орган конституційної юрисдикції може дати оцінку і цьому моменту, хоча, на мій погляд, це не головне.

«Помилки потребують негайного виправлення, незалежно від того, хто і де їх припускається»

— А як щодо ухвалення процесуальних змін? Адже є подання 54 народних депутатів, які доводять, що була порушена процедура ухвалення закону від 3.10.2017 №2147-VIII.

— Дійсно, 10 квітня КС відкрив провадження щодо конституційності п.4 §2 «Прикінцевих положень» розд.4 цього закону. В ньому обґрунтовується недотримання встановленої Конституцією процедури під час прийняття всього закону. Тобто і тих процесуальних змін, якими було, на моє переконання, у неконституційний спосіб припинено повноваження ВСУ та започатковано діяльність нового ВС, заснованого законом №1402-VIII.

Фактично це подання доповнює наше як щодо конституційності структури ВС, утвореного законом №1402-VIII, так і його діяльності. Визначальним для такого висновку є положення ст.84 Конституції та рішення КС від 10.06.2010 №16-рп/2010, згідно з якими рішення Верховної Ради приймаються виключно на її пленарних засіданнях шляхом голосування. Аналогічним чином приймає акти Кабінет Міністрів.

Послуговуючись цим принципом, за аналогією можемо дійти висновку, що реформований ВС має приймати рішення тільки в режимі пленарних засідань, це не може робити його структурний підрозділ на кшталт «палати», «об’єднаної палати» чи «Великої палати». Адже здійснення правосуддя такими органами ст.129 Конституції не передбачено.

Єдине питання, яке залишається не тільки для ВСУ, але й для всього суспільства, міжнародних партнерів: коли ж КС відновить дію верховенства права в українському судочинстві?

Я не консерватор і за реформи. Але вони мають проводитися таким чином, аби не соромно було дивитися не тільки у бронзові очі автора першої в Європі Конституції Пилипа Орлика, але й сучасників.

— Однак нардепи просять Суд визнати неконституційним тільки одну норму, що відкладає на 3 місяці набуття чинності окремими змінами до Кримінального процесуального кодексу та містить застереження щодо незворотності їх дії у часі. Чи є інші положення, що за своєю суттю суперечать Конституції?

— Я не проводив ретельного аналізу всіх новел процесуальної реформи, але, наприклад, як дійти висновку про конституційність ч.3 ст.320 Господарського процесуального кодексу в редакції закону №2147-VIII?! Ця норма визначає підстави перегляду судових рішень у зв’язку з виключними обставинами. І в ній сказано, що встановлена КС неконституційність  закону, іншого правового акта чи їхнього окремого положення, застосованого (не застосованого) при вирішенні справи, може стати підставою для перегляду лише у випадку, якщо рішення суду ще не виконане.

Як за таких обставин відновити порушене, наприклад, право власності? Виходить, що висновок КС стосовно неконституційності закону не захистить порушене таким актом чи його положенням право власності у випадку, якщо рішення суду встигнуть виконати. Тож про які гарантії дотримання принципу верховенства права йдеться у таких процесуальних нормах?

— Але ж тоді втрачається сенс конституційного контролю. Бо, виходить, законом можна позбавити права власності певну категорію осіб, доручити певним органам звернутися до судів задля внесення змін до державного реєстру і все?

— Це — спрощений варіант, але приблизно так і може відбуватися. Тож єдиний вихід — звернення до Європейського суду з прав людини. Адже встановлення ним порушень міжнародних зобов’язань при вирішенні цієї  справи судом є безумовною підставою для перегляду у зв’язку з виключними обставинами у всіх видах юрисдикції.

Однак і тут не все так просто. Адже до внесення змін до ст.129 Конституції, коли суд підкорявся закону, окремі судді відмовляли заявникові в доступі до правосуддя, незважаючи на те що порушення, наприклад ст.6 («Право на справедливий суд») Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за аналогічних обставин та предмета розгляду було встановлено ЄСПЛ в іншій справі.

Але ж конвенцію, яка є міжнародним договором України, ратифікувала держава, а не окремо кожна особа. Тоді чому позитивний процесуальний закон вимагає наявності рішення ЄСПЛ щодо кожної справи як підстави для усунення вже виявлених порушень? Звідси і відповідь на запитання, чому не скорочується кількість скарг українців до Страсбурга та про які сумніви щодо конституційності закону №2147-VIII може йтися.

Він не тільки зламав дію принципу верховенства права на найвищому державному рівні. Зміни, які набрали чинності 15 березня цього року, спричинили безлад у судах першої інстанції та плутанину серед українців, які ніколи справ із Фемідою не мали.

— Утім, малоймовірно, що судді КС наважаться задовольнити ці подання. Адже це призведе до хаосу не лише в судовій системі.

— Помилки потребують негайного виправлення, незалежно від того, хто і де їх припускається. Уявний колапс судочинства не може бути причиною зволікання із винесенням рішення КС щодо цих подань. Судді ВСУ готові у найкоротший строк допомогти напрацювати зміни щодо організації судоустрою і процесуальних процедур, аналогічні тим, які діють в США, Великій Британії.

Хоча для виправлення помилок у справах, де було порушено принцип верховенства права, відсутність процесуальних змін не стане перешкодою для звернення до ВС, у тому числі для осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.

«У жодній країні працюючі судді не складають психологічних тестів»

— Третій напрям реформ — очищення суддівських лав. Він, за словами заступника глави Адміністрації Президента Олексія Філатова, триватиме до кінця наступного року. Чи є конституційні вади у процедури поголовного кваліфікаційного оцінювання?

— Відповідно до стандартів незалежного судочинства європейських країн кваліфікаційне оцінювання за своїм змістом повинне відповідати висновкам Консультативної ради європейських суддів. Згідно з висновком КРЄС №17(2014) щодо діяльності суддів, якості правосуддя і поваги до незалежності судової влади індивідуальне оцінювання не має позначатися на зарплатах і пенсіях суддів. Адже такий процес може вплинути на поведінку суддів і поставити під загрозу незалежність судової системи та інтереси сторін.

Аналогічною є правова позиція КС. У рішенні від 1.12.2004 №19-рп/2004 (справа про незалежність суддів як складову їхнього статусу) він зазначив, що гарантії незалежності суддів як необхідної умови здійснення правосуддя неупередженим, безстороннім і справедливим судом повинні бути реально забезпечені.

На відміну від «безпрецедентної» процедури оцінювання, всі демократичні країни будують роботу інституцій (які виконують подібні функції, як Вища кваліфікаційна комісія суддів) за принципом, що існував в нашій державі до 2010 року. Ця особливість полягає в тому, що в оцінюванні на громадських засадах беруть участь представники верховних чи касаційних судів. Вони напрацьовують касаційну практику і тому найкраще можуть оцінити кваліфікаційний рівень будь-якого судді.

Для суддів різних інстанцій установлюється різна періодичність оцінювання, як це було передбачено законом «Про судоустрій» від 7.02.2002 №3018-III. Головним фокусом оцінювання є рішення судді (а не питання, як для кандидатів на цю посаду, які часто суперечать Конституції). Вони одночасно демонструють як теоретичний рівень знань, так і практику розгляду справ. Однак у жодній країні працюючі судді не складають психологічних тестів, тобто їх не піддають різним експериментам, оскільки там, як і в Україні, їхня поведінка оцінюється за Кодексом суддівської етики.

Участь працюючих суддів ВСУ в оцінюванні суддів апеляційних судів (оскільки судді місцевих судів оцінювалися територіальними кваліфкомісіями) давала змогу оперативно виправляти помилки, а в окремих випадках ставити питання про звільнення судді, коли його діяльність підривала авторитет правосуддя в державі.

— Напевне, ця система не була ефективною. Адже деякі судові рішення, що переглядалися у ВСУ, просто дивували і за суттю, і за змістом.

— Не заперечую окремих помилок у процедурі кваліфікаційного оцінювання до 2010 року, але до такого катастрофічного стану, щоб у судах утворилося понад 3000 вакансій, не рахуючи 1000 суддів-«п’ятирічок», 12 суддів ВСУ, які понад рік не здійснюють правосуддя, не доходило. У ті часи немислимо було уявити, що більш ніж у десяти судах не буде жодного судді або залишиться один замість 4-х чи 5-х за штатом.

Крім того, рішення ВСУ — суду касаційної інстанції — остаточно розв’язувало спір про наявність чи відсутність порушень у рішеннях нижчих інстанцій. Таким чином, майже весь суддівський корпус перебував у постійному стані вдосконалення і очищення.

— Але тепер це очищення є більш швидким: не пройшов оцінювання або відмовився від нього — позбувся посади.

— Тут доводиться констатувати, що закон №1402-VIII обмежує не тільки Український народ як єдине джерело влади в державі, але й працюючих суддів, які склали йому присягу.

У ст.126 Конституції наголошується, що незалежність і недоторканність судді гарантуються Конституцією і законами України. А п.16¹ розд.ХV «Перехідні положення» Основного Закону додатково передбачає, що судді, обрані безстроково, продовжують здійснювати свої повноваження до звільнення або до припинення їх повноважень з підстав, визначених Конституцією.

Такі підстави передбачені чч.6, 7 ст.126 Основного Закону. Однак там ви не знайдете згадки про наслідки оцінювання, як про це йдеться у законі №1402-VIII. Тож оцінювання, що проводить ВККС, а тим більше наслідки, передбачені пп.4 п.16¹ розд.XV «Перехідні положення» Конституції, якими лякають усіх суддів, також не узгоджуються з конституційними гарантіями.

— Але ж КС у висновку від 20.01.2016 №1-в/2016 щодо проекту змін до Конституції в частині правосуддя таких заперечень не висловив.

— Будьмо послідовними. Суд погодився, що пропоновані зміни стосовно оцінювання не передбачають скасування чи обмеження прав і свобод людини і громадянина. Проте це зовсім не так.

Зміни до ст.126 Конституції не встановлюють такої підстави для звільнення, як «невідповідність судді займаній посаді за результатами оцінювання, критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання». Не передбачено такої підстави і для припинення повноважень судді.

У прийнятих змінах до Конституції містяться взаємовиключні положення. Стаття 64 Основного Закону прямо застерігає, що конституційні права і свободи не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених самою Конституцією. Оскільки до розд.VIII «Правосуддя» таких змін не внесено, можна стверджувати, що ні таких підстав для звільнення суддів, ні таких наслідків непроходження ними кваліфоцінювання Конституція не встановлює. Посилання на «порядок, визначений законом» і є тим відступленням від Основного Закону.

Крім того, у рішенні від 3.06.2013 №3-рп/2013 КС зазначив, що законодавець «не може запроваджувати правове регулювання, за якого особа, реалізовуючи одне конституційне право, позбавляється можливості реалізовувати інше право (гарантію)». У нашому випадку не може бути гарантовано право судді на призначення безстроково і водночас уведено законом процедури оцінювання, не встановлені розділом «Правосуддя» Конституції.

Аналогічно у п.3 рішення КС від 3.10.97 №4-зп указано, що «конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному». Це стосується врегулювання конституційних гарантій незалежності суддів одночасно Конституцією і звичайним законом.

— Який вихід ви бачите із цієї колізії?

— Я пропонував КС повернутися до свого рішення від 26.06.2008 №13-рп/2008, яким було відновлено конституційний контроль за законом про внесення змін до Конституції після набрання ним чинності. Як свідчить практика, відсутність такого контролю не тільки за процедурою розгляду та ухвалення, а й за змістом (як у законі №1401-VIII щодо оцінювання суддів) може мати наслідком обмеження чи скасування прав і свобод людини і громадянина або зміну конституційного ладу у спосіб, що не передбачений Основним Законом.

— До речі, у Конституції не згадується і такий орган, як ВККС.

— Так, ВККС не належить до органів, яких розділ «Правосуддя» наділяє повноваженнями проводити процедури оцінювання, бо і сама процедура ним не передбачена. Комісія, всупереч ст.19 Конституції, підміняє собою ВС як найвищий суд у системі судоустрою. Адже тільки він може визначати, чи дотримано принцип верховенства права під час здійснення правосуддя.

Обґрунтування неконституційності процедури оцінювання можна продовжити, але, думаю, це зробить сам КС.

«Так звана оптимізація судів нічого спільного з реформою не має»

— Важко спрогнозувати, якими будуть висновки КС, але ж у розробці проектів законів брали участь і представники суддівського корпусу. Й переважна більшість підтримала реформу. Після того погоджувалися укази глави держави про перелицювання всієї судової системи.

— Гостра суспільна криза, в тому числі верховенства права, що виникла в Україні у 2013 році, також була наслідком непрофесіоналізму суддів, які за дивним збігом обставин визначали зміст судової реформи 2016-го.

Тільки цим можна пояснити, наприклад, появу 29.12.2017 указів Президента «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» №449/2017 і «Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах» №452/2017 та інших. Вони вочевидь суперечать ч.1 ст.125 Конституції, оскільки судоустрій в Україні будується за принципами територіальності. Тож без зміни (виключення) цього положення, а також визначення адміністративно-територіального устрою в розд.ІХ Конституції перебудувати судову систему в інший спосіб неможливо.

— Але ж стверджується, зокрема у Державній судовій адміністрації, що це допоможе оптимізувати всі ланки, аби вирівняти кількість суддів.

— Так звана оптимізація судів нічого спільного з реформою не має. Це черговий злам верховенства права, якого з невідомих причин не розуміють судді ВС, утвореного законом №1402-VIII, новообрана Рада суддів, ДСАУ, котрі вже запропонували главі держави нові неконституційні кроки.

З нашої недавньої історії державотворення можна згадати указ Президента «Питання мережі та кількісного складу суддів адміністративних судів України» від 13.10.2008 №922/2008. Ним глава держави вирішив ліквідувати Окружний адміністративний суд м.Києва, а замість нього заснувати Центральний та Лівобережний окружні адмінсуди столиці. Але вже через 3 дні Президент відмовився від такої перебудови, напевне, прислухавшись до думки фахівців. Адже в самій столиці змін у територіальному поділі не відбулося, отже, не було й підстав для створення нових установ.

— Проте, наприклад, прокуратури реформували без прив’язки до територіального устрою, присвоївши їм номери.

— Реформа органів прокуратури чи Національної поліції не може бути прикладом для зміни організації судів. Структура цих органів не згадується в Основному Законі. А для судів подібні структурні експерименти можливі лише після внесення змін до Конституції.

— Діяльність нових установ чи посадовців прийнято оцінювати за першими ста днями роботи. Яким цей період виявився для нового ВС?

— Ще до того, як минуло 100 днів роботи Верховного Суду, утвореного законом №1402-VIII, юридична спільнота висловлювала здивування процедурою конкурсу до нього. Адже продемонстровані більшістю кандидатів до ВС високі знання під час іспитів не підтверджуються якістю правосуддя, яке вони здійснюють.

Не тільки адвокати чи громадяни обурюються рішеннями Великої палати ВС. Окремі професійні судді касаційних судів ВС також не можуть змиритися з рішеннями своїх нових колег.

Тож слова про те, що за 100 днів суддею не станеш, стали пророцтвом.