Не следует бояться нового!

или Пять безосновательных предостережений относительно предложенных изменений к процессуальным кодексам

Конкурс во вновь созданный Верховный Суд приближается к завершению. Вместе с тем новое учреждение заработает только после вступления в силу соответствующего процессуального законодательства. И после появления законопроекта №6232 научные работники и практики обсуждают предложенные новеллы, выражают многочисленные предложения и замечания, а также критические комментарии. И, к сожалению, не всегда эта критика имеет основание.

Яким має бути ідеальний кодекс?

В юридичній літературі справедливо зазначається, що недоліки та прогалини в праві були й завжди будуть, незважаючи на те що законодавець не хотів би або не вмів приймати необхідні закони. Адже передбачити всі відносини, які потребуватимуть регулювання, просто неможливо. Особливо це проявляється в період кардинального оновлення законодавчого масиву.

Невміння законодавця належним чином сформулювати зрозумілі (як для суддів, так і для учасників процесу) процедури розгляду цивільних справ особливо помітне в Цивільному процесуальному кодексі 2004 року, до якого було внесено безліч змін, що, звичайно ж, «нервує» судову практику.

При прийнятті нових процесуальних кодексів розробникам актів і законодавцю слід знати, що судочинство — це комплексна система інститутів, стадій, процесуальних проваджень, в яких процедури, процесуальні дії мають учинятися за чітко окресленою процесуальною формою й не повинні суперечити одна одній. І лише все це разом узяте визначатиме певний уніфікований стандарт правосуддя.

Таким чином, ідеальний процесуальний кодекс повинен вирізнятися певною системністю, узгодженістю, взаємопов’язаністю та уніфікованістю норм як у самому кодексі, так і щодо інших процесуальних кодексів.

Отже, зміни до процесуальних кодексів необхідні. І не лише в частині касаційного перегляду у зв’язку з переходом України до триланкової судової системи (як зазначають деякі критики проекту), а з урахуванням обраного європейського вектора розвитку держави, у тому числі судової системи.

Слід визнати, що дуже легко порушити логіку та структуру кодексу, його принципи одним невдалим нововведенням. Тож спробуємо розібратись у логіці запропонованих змін і деяких новел з огляду на вже висловлені зауваження.

Одним із таких критичних і навіть кричущих зауважень стали закиди, які зводяться до того, що проект містить забагато оціночних чинників, недоліків і прогалин, отже, внесе хаос у процедуру. Загальним недоліком усіх процесуальних кодексів називається суттєве обмеження права особи на подання касаційної скарги (ст.390 проекту змін до ЦПК). Мовляв, відсутність чіткого та однозначного переліку справ, які розглядатимуться в касаційній інстанції, несе корупційні ризики та не відповідає принципу правової визначеності. Крім того, буде незрозумілим, коли саме особа матиме право звернутися до Європейського суду з прав людини (тобто коли будуть вичерпані всі національні способи захисту).

Ці побоювання є передчасними, хоча про них потрібно говорити й давати споживачам суддівських послуг відповідні роз’яснення, а суддям — практичну допомогу в належному застосуванні запропонованих змін до усталеної процедури розгляду справ.

Обмеження касаційного оскарження

Причинами надзвичайного перевантаження раніше ВСУ, а потім і вищих спеціалізованих судів були так звана всеосяжність касаційного оскарження, відсутність будь-яких фільтрів для перегляду. Це загальновизнаний постулат.

Аналіз наявної в Україні системи перегляду судових рішень, що набрали законної сили, дає підстави для висновку, що, попри істотні зміни, які відбулися у зв’язку з ліквідацією наглядової інстанції (з 21.06.2001), вона не повною мірою відповідає європейським стандартам та не забезпечує доступності правосуддя.

При цьому чинна процедура касаційного провадження не відповідає призначенню вищого судового органу держави. Адже він фактично зрівняв суди касаційної інстанції у своїх повноваженнях з місцевим та апеляційним судом. Касація змушена розглядати й ті процесуальні питання, в яких спір по суті не вирішується. Загальновідомо, що втручання у справу, рішення в якій набрало законної сили, повинно бути винятком.

Усе це й вимагає оптимізації процедур касаційного оскарження за рахунок введення системи «фільтрів» та допуску скарги до розгляду, а також удосконалення повноважень суду касаційної інстанції. Вирішуючи зазначене питання, слід враховувати, що касаційний перегляд є екстраординарним і може бути використаний:

1) за умов дотримання принципу інстанційності розгляду справи з ухваленням остаточного рішення;

2) за наявності обставин для перегляду, безпосередньо пов’язаних з функцією касаційного суду щодо забезпечення захисту публічних чи приватних інтересів.

Комітет міністрів Ради Європи у своїй рекомендації щодо введення в дію та покращення функціонування систем та процедур оскарження у цивільних та торгових справах №R(95) 5 від 7.02.95 радив державам-членам вживати заходи щодо визначення кола питань, які виключаються з права на апеляцію та касацію, стосовно попередження будь-яких зловживань системою оскарження.

Враховуючи позицію ЄСПЛ щодо того, що обмеження касаційного перегляду можливі тому, що це право за своєю природою об’єктивно потребує регулювання держави, яка володіє у цьому відношенні певною мірою розсуду, можна стверджувати, що введення «фільтрів» та процедури допуску жодним чином не порушуватиме право на доступ до суду. Останнє вже буде реалізовано при зверненні до суду першої та апеляційної інстанцій. Крім того, вжиття вказаних заходів забезпечуватиме справедливий баланс між приватними та публічними інтересами, гарантуватиме своєчасність усунення судових помилок.

Практика національних європейських законодавств демонструє різні підходи до вирішення цього питання. Україна запроваджує свої «фільтри», що є її правом. При цьому використання оціночних чинників, у тому числі таких понять, як «суспільний інтерес», «малозначні справи» тощо, не повинне приводити до думки про наявність корупційних ризиків. Адже, виходячи з високого статусу Верховного Суду, у деяких випадках вирішення питання про можливість касаційного оскарження має відноситися до його дискреційних повноважень, з урахуванням значущості справи для забезпечення єдності практики через призму судової процедури.

Використання наведених оціночних характеристик у частині підстави для допуску до касаційного оскарження обумовлено тим, що розмаїтість обставин унеможливлює встановлення чітко виписаного переліку і саме по собі не може розцінюватися як недопустиме. Надання найвищому суду певної свободи розсуду (за умови однакового тлумачення цього поняття в процесі правозастосування) не суперечить засадам доступності правосуддя і відповідає ролі, місцю і повноваженням суду як незалежного органу.

При цьому суттєвість буде оцінюватися з урахуванням конкретних обставин справи і значимості наслідків порушення для особи, щодо якої воно допущено. Звичайно, в проекті можна було б указати певні критерії таких оціночних чинників. Але досвід показує, що тоді судді використовуватимуть тільки їх і не виходитимуть за ці межі, що знівелює суддівську правотворчість та внутрішнє переконання.

Питання про вичерпання внутрішніх засобів правового захисту є найбільш дискусійним. Проте для кожної країни порядок вичерпання внутрішніх засобів захисту встановлюється залежно від її судової та адміністративної систем та процесуального порядку розгляду справ. Основним критерієм, яким керується ЄСПЛ, визначаючи, які засоби правового захисту необхідно попередньо вичерпати, є їх ефективність. Тому жодних проблем у цьому аспекті немає.

Завідомо безпідставні позови

Серед інших претензій до змін у частині цивільного процесу називається оціночна правова ситуація, згідно з якою у випадку подання завідомо безпідставного позову або ж такого, який має очевидно штучний характер, суд має право залишити його без розгляду (п.3 ч.2 ст.45, п.1 ч.4 ст.136, п.10 ч.1 ст.258 проекту ЦПК).

Дійсно, на перший погляд зазначене є новим для процесуальних законів та судової практики і може мати наслідком різне застосування. Проте є вищі судові інстанції, які повинні й зобов’язані забезпечити єдність практики. Із цим проблем не вбачається.

Вказане є реалізацією нового конституційного положення про те, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір (ст.124 Конституції). Виключення з юрисдикції суду повноважень щодо вирішення невластивих йому питань, її обмеження здійснено з метою підвищення ефективності судочинства та приведення його у відповідність до міжнародних стандартів. У нинішніх умовах повнота судової влади повинна розумітися не як її всеосяжна доступність, поширення судової влади на всі без винятку правовідносини, а передусім — на всі юридичні спори, які виникають у державі. Адже основне призначення судової влади — вирішення спорів про право, і тільки у встановлених у законі випадках — інших справ.

Зокрема, ЄСПЛ зазначає, що відповідно до духу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод поняття «спір про право» має розглядатися не суто технічно, йому слід надавати сутнісного, а не формального значення. Відмінність точок зору двох чи більше осіб, що стосується прав та обов’язків, пов’язаних із питанням, є достатньою за умови, що вона істотна та має серйозний характер. Лише такий підхід до тлумачення вказаного поняття, заснований на практиці ЄСПЛ, дозволить уникнути неправомірних відмов судів у відкритті провадження у справі або залишення позову без розгляду з наведених вище підстав та порушення права особи на доступ до суду.

Терміни «безпідставний позов», «штучний характер», по суті, вже давно використовуються в судовій практиці. Так, у ст.89 чинного ЦПК передбачено компенсацію понесених відповідачем витрат у випадку пред’явлення позивачем безпідставного позову. Наявну практику застосування цієї норми також можна використати для формування однакового підходу до оцінки позову на предмет його «безпідставності».

Критерій «завідомо безпідставний позов» також тривалий час використовується при вирішенні питання про забезпечення позову. Крім того, є відповідні роз’яснення постанов пленумів. Тому вважаю, що особливих проблем із цим не виникне.

До того ж суд не зможе залишити позов без розгляду, визнавши його пред’явлення зловживанням процесуальними правами, якщо позивач забезпечить можливі майбутні витрати відповідача (ч.4 ст.136 проекту ЦПК). При цьому суду надано дискреційне право застосовувати наведену норму залежно від конкретних обставин справи, що є виправданим.

Фікція повідомлення

Зрозумілу стурбованість критиків проекту викликала норма щодо виклику до суду відповідача, зареєстроване місце проживання (перебування), місцезнаходження чи місце роботи якого невідомі, через оголошення на офіційному веб-сайті.

Такий спосіб одночасно з процесуальними презумпціями є доцільним, деякою мірою розумним і потрібним, оскільки забезпечує процесуальну економію юридичних засобів і зусиль суддів та учасників процесу. Мета — спонукати недобросовісних учасників процесуальних відносин вчинити або відмовитися від учинення певних дій. Наприклад, зробити невигідним для сторони ухилення від явки як спосіб затягування процесу або приховування доказів тощо.

Фікція повідомлення звільняє позивача від необхідності доводити, а суд — від необхідності встановлювати факт належного повідомлення протилежної сторони.

Сьогодні, після відповідних пленарних роз’яснень вищих судових інстанцій, правових позицій, викладених у рішеннях цих судів, абсолютно відсутня проблема визначення, чи повідомлений відповідач, місце проживання якого невідоме (а не тільки у разі звичайної неявки до суду, оскільки це є його правом), через оголошення у пресі (ч.9 ст.74 чинного ЦПК). І якщо ця норма правильно застосована, то рішення у цій ситуації вищими судами не скасовується.

Крім того, в Україні запроваджується електронне судочинство, тому такий спосіб комунікації виглядає доречним.

Штраф за зловживання

Деякі правники вважають невиправданим застосування до учасників справи штрафу за зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству (стст.145, 149 проекту ЦПК). Бо це породжує незаконний вплив суду на учасників процесу, що порушує змагальність процесу.

Дійсно, вказана норма була найбільш дискусійною при її обговоренні. І, як правило, представниками суддівської спільноти у робочій групі не сприймалася, наводились відповідні аргументи проти неї. Проте вона затверджена Радою з питань судової реформи, а Президент уніс до ВР проект №6232 саме у такій редакції.

Що в цій ситуації є визначальним і як на цю норму реагувати суддям і учасникам процесу? Насамперед учасникам процесу — не зловживати своїми процесуальними правами. Водночас при розгляді справи презюмується незалежність та неупередженість суддів, тому останні також зобов’язані не зловживати своїми процесуальними обов’язками і правами.

Аналіз чинного ЦПК на предмет способів виявлення, шляхів протидії зловживанням процесуальними правами, а також законодавчої регламентації цієї правової категорії свідчить, що в арсеналі судів є доволі незначний правовий інструментарій для ефективної протидії технологіям перешкоджання здійсненню справедливого і в розумний строк правосуддя. У зв’язку із цим, розуміючи спрямованість деяких дій учасників процесу на зрив засідання чи перешкоджання розгляду, що є зловживанням процесуальними правами, суди нерідко змушені самостійно конструювати власні повноваження, яких немає в законі, аби досягти завдання судочинства (так звана фактична процесуальна діяльність). Це є небезпечним, оскільки може призводити до суддівського розсуду і свавілля. Саме тому така поведінка суду має регламентуватися нормами права, містити процесуальні засоби, які  встановлювали б алгоритм дій при вчиненні учасниками процесу дій чи бездіяльності, що порушують правила, передбачені ЦПК.

Саме для того проект ЦПК детально регламентує поняття «зловживання процесуальними правами» та заходи, які суд може застосувати. В науці визначено, що зловживання процесуальними правами — це юридичний парадокс.

Складність полягає і в тому, що в кожному конкретному випадку суд повинен окреслити межу між добросовісним використанням своїх процесуальних прав і зловживанням ними. При цьому недобросовісність при реалізації свого права — оціночна категорія. Суд повинен оцінювати правову ситуацію у справі, а не відношення сторін до спору і процедури судочинства.

Отже, одним з нових заходів відповідальності, що може бути впроваджений у рамки ЦПК, є накладення судового штрафу за зловживання процесуальними правами.

Така процесуальна санкція існує у чинному Господарському процесуальному кодексі, п.5 ч.1 ст.83 якого передбачає право суду стягувати в доход державного бюджету з винної сторони штраф у розмірі до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за ухилення від вчинення дій, покладених ним на сторону.

Водночас при накладенні штрафу на сторону суду слід буде звернути увагу на те, що у цивільному процесі, на відміну від кримінального, не встановлюються мотиви вчинення процесуального правопорушення та форма вини. Це неможливо, оскільки такого процесуального інструментарію немає. При визначенні розміру штрафу необхідно буде враховувати лише можливий ступінь його впливу, тобто негативний ефект того, як ця санкція вплине на конкретну особу, а також тяжкість правопорушення для руху справи та майновий стан правопорушника. Тобто має бути забезпечена індивідуалізація покарання. І найголовніше: висновок про те, що учасник процесу допустив зловживання процесуальним правом, має бути максимально мотивований в ухвалі суду.

В обов’язковому порядку в кодексі має бути забезпечена можливість (за наявності для цього підстав) зменшення розміру штрафу, відстрочки або розстрочки його сплати з урахуванням майнового, сімейного стану особи тощо. Такі норми свідчитимуть про гарантії призначення справедливого покарання за неповагу до суду і за зловживання процесуальними правами.

Отже, штраф має на меті дисциплінувати учасників процесу та осіб, присутніх у засіданні, забезпечити своєчасний захист порушених прав. При цьому слід визнати, що так званою потерпілою особою тут є не учасник процесу, а встановлений законом порядок здійснення судом як органом державної влади своїх повноважень у цивільному судочинстві. Саме тому штраф має стягуватись на користь держави як публічна міра відповідальності.

Разом з тим не можна оминути й побоювання щодо запровадження такої міри процесуальної відповідальності. Так, можуть виникнути ситуації із затягуванням розгляду у зв’язку з оскарженням ухвали про накладення штрафу (ч.4 ст.149 проекту ЦПК). Крім того, боязнь санкцій може викликати обмеження процесуальної дієвості сторони чи її представника, що може позначитися на досягненні істини, на змагальності, а це вплине на судову практику.

Проте та мета, якої хочуть досягти запровадженням судового штрафу, превалює над цими побоюваннями. Оскільки спрямована на примушення до виконання юридичних обов’язків, попередження вчинення процесуальних правопорушень у майбутньому, зміцнення законності, формування поваги до суду і, як наслідок, — досягнення цілей правосуддя.

Збільшення строку на апеляцію

Ще одне застереження стосується збільшення до 30 днів (сьогодні — 10 днів) строку апеляційного оскарження (ч.1 ст.355 проекту ЦПК). Мовляв, рішення суду не набирає законної сили і вжиті заходи забезпечення позову можуть безпідставно діяти набагато довше, що завдасть шкоди відповідачу. Зазначається й те, що це є порушенням ст.6 конвенції у частині дотримання розумного строку розгляду справи.

Вважаю такі доводи безпідставними. Достатньо згадати, що місячний строк апеляційного оскарження існував доволі довго і був скорчений лише у 2004 р. Тоді також точилася гостра дискусія щодо законності зменшення цього строку і навіть було подання до Конституційного Суду, який своїм рішенням від 13.12.2011 №17-рп/2011 не визнав таке скорочення неконституційним.

При цьому в юридичній літературі справедливо вказується, що надто короткі строки подання скарги до суду другої інстанції — це суттєва проблема з огляду на доступність правосуддя. Особливо згубними вони стають унаслідок одночасної дії певних факторів, як-от:

• чинним ЦПК не передбачено надсилання копії рішення учасникам процесу, які були присутні в судовому засіданні;

• не встановлений обов’язок фіксувати у рішенні дату, коли воно було виготовлено у повному обсязі;

• розгляд клопотань про поновлення пропущеного процесуального строку дещо ускладнений.

Як наслідок, законослухняний заявник майже завжди опиняється в ролі порушника строку. При цьому довести, що суд порушив строк виготовлення та видачі копії рішення, фактично неможливо.

Достатність чи недостатність установленого строку для подання скарги значною мірою пов’язана з тими вимогами, які процесуальний закон висуває до змісту скарги.

Натомість строк апеляційного оскарження, передбачений у проекті ЦПК, уможливить належним чином мотивувати скаргу, не подавати так звані короткі скарги, адже через це вони нерідко залишаються без руху, що ускладнює процес і призводить до затягування розгляду справи та збільшення строку набрання рішенням законної сили. До того ж додає суду зайвої й непотрібної процесуальної роботи.

Нарешті, 10-денного строку для апеляційного оскарження немає в жодній європейській країні.

Цивільна юрисдикція для комерційного арбітражу

Що стосується юрисдикції оскарження рішень міжнародних комерційних арбітражів, визнання та надання дозволу на їх виконання (розділи VIII, XIX проекту ЦПК), то це питання повністю залежить від волевиявлення законодавця. Проте «все процесуальне життя» оскарження цих рішень відбувалося в судах загальної юрисдикції (розд.VIII чинного ЦПК), ніхто і ніколи цього не оспорював (стст.6, 34 закону «Про міжнародний комерційний арбітраж»). Отже, визначення компетентного суду не є сферою регулювання процесуального кодексу.

Це пов’язано з тим, що наявність юридичних осіб у таких спорах абсолютно не пов’язана з вирішенням справи. Адже спір по суті вирішується не судом загальної юрисдикції, а арбітражем, його рішення є остаточним і виконується добровільно. Типовий закон ЮНСІТРАЛ передбачає можливість скасування арбітражного рішення шляхом оскарження. При цьому компетентний суд розглядає відповідне клопотання лише у встановлених процесуальним кодексом межах і не може долучатися до обговорення правильності цих рішень по суті, а також вносити до останніх будь-які зміни.

Й особливість провадження юридичними особами зовнішньоекономічної діяльності тут не має юридичного значення, оскільки це не є предметом судового розгляду.

Далі буде…

При розгляді у ВР проект №6232 може (і буде) уточнено, видозмінено. Однак, на мою думку, він значно вдосконалить вітчизняну модель судочинства, спрямовану на відповідність міжнародним принципам і загальновизнаним стандартам процесу. А вже під час застосування нових процесуальних кодексів судам дуже важливо буде повною мірою реалізувати їх демократичний потенціал.

У подальших публікаціях зупинимося на інших особливостях проекту, причинах детального регламентування процесуальних дій, оскільки в деяких статтях це називають недоліком та проблемою для суду («Прощавай, старий добрий госппроцес»). Хоча для процесуального закону (публічне право) це, навпаки, є доробком і позитивом. Адже у процесуальному праві неможлива аналогія закону чи права. Всі процесуальні дії суду та учасників процесу повинні бути детально регламентовані, аби не допустити фактичної процесуальної діяльності суду. Також зупинимося і на деяких новелах процесу. Тож далі буде…