Осторожно, прецедент,

или Приключения решений ЕСПЧ в национальных судах

Не может не радовать все большее внимание к практике Европейского суда по правам человека. Но ее применение — это не только цитирование популярных фрагментов. Это и понимание значения тех или иных правовых позиций и фундаментальных основ, на которых они зиждятся. Вместо этого изучение многих сотен решений национальных судов, отобранных для определения рейтинга «Precedent UA — 2016», показало, что кое-где правовые позиции ЕСПЛ могут превращаться в декоративный элемент.

Необґрунтована підозра

Так, дуже важливим є з’ясування обґрунтованості підозри в контексті розгляду питання про застосування запобіжного заходу. Як свідчить практика, судді нечасто вдаються до детального аналізу обґрунтованості підозри. Це не є недоліком, оскільки в більшості справ зазначене питання дійсно може не викликати сумнівів. Тим більше докладне обґрунтування не потрібне, якщо захист не ставить під сумнів обґрунтованість підозри.

Однак у певних випадках це питання обговорювалося. Наприклад:

«Слідчому судді надані дані, з яких випливає, що в органу досудового розслідування є підстави вважати, що підозрюваний вчинив необережний, але тяжкий злочин… за який передбачене покарання у вигляді позбавлення волі строком від 3 до 8 років… В органу досудового розслідування є факти та інформація про те, що підозрюваний міг учинити правопорушення, тобто підозра є обґрунтованою. Доводи сторони захисту про те, що підозрюваний діяв у стані необхідної оборони, тому не вчиняв кримінального правопорушення, слідчий суддя не бере до уваги, тому що в цьому судовому засіданні не вирішується питання про винуватість або невинуватість підозрюваного».

Перше зауваження можна висловити стосовно того, що встановив суд. Він установив, що в органу досудового розслідування є обґрунтована підозра. Хоча це може здаватися банальним, але питання, яке з’ясовується: чи надані факти, які саме судді дають підстави обґрунтовано підозрювати певну особу в причетності до певного злочину. З’ясування того, чи вважає слідчий або прокурор свою підозру обґрунтованою, виходить за рамки завдань суду та не має значення для застосування запобіжного заходу.

Не менш суттєвим є те, що суд відкинув аргументи захисту не через те, що вони були непереконливими або не підтверджені доказами, що було б правомірним. Він узагалі їх не став розглядати, оскільки вважав, що вони є нерелевантними до питання обґрунтованості підозри. Тим самим суд невиправдано звузив свої обов’язки, виходячи з переконання, що питання кваліфікації дій підозрюваного не є його завданням на цій стадії кримінального процесу. Це помилкове уявлення.

Оскільки на судді лежить обов’язок зробити висновок щодо обґрунтованості підозри, він не тільки уповноважений, а й зобов’язаний аналізувати всі складові цієї підозри. Висновок щодо її обґрунтованості, як і будь-який інший судовий висновок, включає два головні елементи: висновок про доведеність події та висновок про правову кваліфікацію події.

Можна послатися на рішення від 19.10.2000 у справі «Włoch v. Poland», де ЄСПЛ зазначив, що під час розгляду обґрунтованості підозри «зазвичай проблеми… виникають у площині фактів. Тобто питання полягає в тому, чи ґрунтувалися арешт або затримання на такій сукупності об’єктивних даних, якої достатньо для підтвердження «обґрунтованої підозри», що спірні обставини дійсно існували. Але, крім фактичної сторони, для «розумної підозри» в значенні п.«с» §1 ст.5 потрібно, щоб можна було обґрунтовано вважати, що зазначені обставини охоплюються однією зі статей кримінального кодексу, які визначають злочинну поведінку. Отже, вочевидь не може бути «розумної підозри», якщо дії чи обставини, що ставляться в провину затриманому, не складали злочину в той час, коли вони відбувались» (§108).

Ті висновки суду однаково важать не тільки у випадку відсутності складу злочину взагалі, а й у випадку наявності обставин, що дають підстави кваліфікувати дії як менш тяжкі або такі, що можуть бути кваліфікованими за іншою статтею Кримінального кодексу. У випадку, що розглядається, питання необхідної оборони безпосередньо стосувалося обґрунтованості підозри з погляду правової кваліфікації.

І хоча суддя не має повноважень на цій стадії змінювати кваліфікацію злочину й давати вказівки органам розслідування щодо цього, рішення про тримання під вартою або звільнення він має виносити, виходячи з власної правової оцінки фактів, а не з оцінки, запропонованої обвинуваченням.

Проте можна навести й гарний приклад аналізу правової складової обґрунтованої підозри:

«Навіть сукупність тих даних, які долучені до клопотання слідчого, не підтверджує собою факту існування обґрунтованої підозри в організації особою озброєної банди, участь у ній та вчинюваному нею нападі… У матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про наявність сукупності ознак, що формують об’єктивну сторону бандитизму, а саме — тих, що свідчать про існування озброєної організованої групи, яка набула всіх ознак цілісного об’єднання ще до початку вчинення нападницьких дій, та що її учасники ретельно, довготривало готувалися до вчинення нападу, досягли згоди щодо вчинення нападу та подальшої спільної злочинної діяльності такого ж характеру…»

Задля потреб розслідування

Кілька судів у десятках справ, не вдаючись до подальшого аналізу конкретних обставин, використовували таку формулу для обґрунтування тримання особи під вартою:

«Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Мамедова проти Росії» ризик знищення доказів утрачає свою значимість після їх повного зібрання. Із матеріалів клопотання вбачається, що на даний час досудове розслідування триває, у повному обсязі не зібрані докази в кримінальному провадженні. Тому, враховуючи обставини справи, слідчий суддя вважає, що наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного».

Почнемо з того, що ж сказано в рішенні у справі «Мамедова проти Росії»: «Суд згоден з тим, що на початкових етапах розслідування ризик втручання в правосуддя заявницею міг виправдати її тримання під вартою…»

Не тільки в цитованому рішенні, а й у будь-якому рішенні ЄСПЛ не йдеться про повне збирання доказів як фактор, релевантний для оцінки ризику. У принципі практика ЄСПЛ послідовна в підкреслюванні саме початку розслідування як етапу, коли цей ризик може виправдовувати тримання під вартою. Цей підхід випливає з припущення, що розслідування власне і призначене для того, щоб зібрати та зберегти докази. Якщо протягом тривалого часу ці докази не зібрані, виникає питання або про їх відсутність узагалі (і тоді постає проблема обґрунтованості підозри), або про нездатність органів правопорядку працювати старанно й ефективно (за що особа не має розплачуватися своєю свободою). В обох випадках це буде порушенням ст.5 конвенції.

Тому цей ризик загалом має вагу, коли розслідування триває дні, можливо, тижні, якщо тільки не йдеться про виняткові справи. «Згодом потреби розслідування недостатньо виправдовують тримання підозрюваного під вартою: зазвичай цей ризик зменшується тою мірою, як просувається розслідування, збираються свідчення та здійснюється перевірка» (рішення від 26.01.93 у справі «W. v. Switzerland», §35).

З формулювання ж, яке використане судами, випливає, що кожного підозрюваного мають тримати під вартою під час досудового розслідування, що вочевидь суперечить праву на свободу, як воно закріплене в ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та тлумачиться ЄСПЛ.

У будь-якому разі посилання на цей ризик, без докладного аналізу того, на які докази та яким чином може справлятися вплив, не додає обґрунтованості рішенню.

«Суспільний інтерес»

Аналогічна помилка міститься й у такому формулюванні:

«Продовження тримання під вартою виправдовується наявністю конкретного суспільного інтересу у встановленні винного в скоєнні особливо тяжкого злочину, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості (див. рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 у справі «Харченко проти України» п.79)».

Це неправильне тлумачення й застосування практики ЄСПЛ. Інтерес у кримінальному переслідуванні існує в кожній кримінальній справі. Але він не може як такий виправдати тримання під вартою. Інакше в кожній справі підозрюваного мали б тримати під вартою. Тому ЄСПЛ і каже про конкретний (особливий, specific) інтерес.

Ще одне досить екзотичне тлумачення практики ЄСПЛ можна спостерігати в такому фрагменті:

«Продовження тримання під вартою може бути виправдане тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості (п.79 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України»). Суд вважає, що в даному випадку суспільний інтерес, а це здоров’я населення держави, превалює над принципом поваги до свободи особистості, тому підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому в суду немає».

За логікою суду, будь-кого, звинуваченого в злочині проти життя та здоров’я, мають тримати під вартою. Однак «здоров’я населення» не є підставою обмеження права на свободу за змістом ст.5 конвенції. Суд узяв це формулювання підстав обмеження з стст.8—11 конвенції. Проте ці підстави мають значення лише в контексті саме цих статей і недоречні у випадку із застосуванням ст.5 конвенції.

Забезпечення виконання обов’язку

Трапляються також випадки застосування деяких положень ст.5 конвенції в ситуації, коли вони незастосовні. Стаття 5 є комплексним положенням, яке включає кілька зовсім різних інститутів.

Так, §1 ст.5 містить перелік різних видів затримання, які керуються достатньо специфічними правилами й мають свою розгалужену практику в ЄСПЛ. Принципи, застосовні до одного виду затримання, не завжди застосовні до іншого. Тому перед тим, як визначитися, чи є застосовним те чи інше рішення ЄСПЛ до конкретної ситуації, слід визначитися з тим, яка ситуація розглядалася в ньому.

Принагідно зауважимо, що затримання (detention) у конвенції використовується в широкому значенні, як стан несвободи. Значення цього терміну ніяк не залежить від значення терміну «затримання» в національних правових системах. Тому так зване кримінальне процесуальне затримання в доктрині кримінального процесу має мало користі під час тлумачення ст.5 конвенції та відповідної практики ЄСПЛ і ніяк не впливає на автономне його значення.

Ось таке «застосування» практики ЄСПЛ майже без змін бачимо в більше ніж 300 рішеннях національних судів:

«Необхідність арешту обвинуваченого, що обмежує його особисту недоторканність, не буде суперечити нормі п.«b» §1 ст.5 конвенції, за якою особи можуть бути арештовані для виконання будь-якого обов’язку, встановленого законом, та рішенню ЄСПЛ від 9.10.2014 у справі «Чанєв проти України». Такі обов’язки передбачено в чинному кримінальному процесуальному законодавстві України, зокрема в ст.177 КПК».

Суд тут посилається на ч.1 ст.177 КПК, де передбачено, що «метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов’язків». Й опиняється в такій самій пастці, в яку можна потрапити у випадку з терміном «затримання». «Обов’язок», згаданий в ст.177 КПК й «обов’язок» у розумінні п.«b» §1 ст.5 конвенції — це зовсім різні за змістом правові поняття.

На початку 1970-х років уряди деяких країн намагались у певних випадках затримання та тримання під вартою під час кримінального розслідування тлумачити в контексті п.«b» §1 ст.5. Але ще 40 років тому в рішенні від 8.06.76 у справі «Engel and others v. the Netherlands» ЄСПЛ відкинув спроби такого тлумачення й зазначив:

«Вислів «забезпечити виконання будь-якого обов’язку, передбаченого законом» стосується тільки випадків, коли закон дозволяє затримати особу, аби примусити її виконати визначений і конкретний обов’язок, якого вона до цього часу не виконала. Широке тлумачення призвело б до наслідків, несумісних із поняттям верховенства права, з якого вся конвенція здобуває своє натхнення. Було б виправдане, наприклад, адміністративне інтернування з метою примусити громадянина виконати — у будь-якому відношенні — його загальний обов’язок дотримуватися закону.

Насправді ж умовний арешт пана Енгеля ніяким чином не мав на меті забезпечити виконання в майбутньому такого обов’язку. В ст.44 Акта 1903 року, яка може бути застосована, коли офіцер має «достатні підстави вважати, що його підлеглий вчинив серйозне порушення військової дисципліни», йдеться про минулу поведінку. Передбачений у цьому законі захід складає попередню стадію військового дисциплінарного провадження й тому діє в каральному контексті. Можливо, що цим заходом при нагоді можна досягти побічної мети або наслідку — змусити військовослужбовця надалі виконувати свої обов’язки, але треба мати велику спритність, щоб застосувати до нього п.«b». У такому випадку було б ще більше підстав поширити дію цього пункту на покарання stricto sensu, які пов’язані з позбавленням волі, через їх здатність до стримування. Це позбавило б такі покарання фундаментальних гарантій п.«а» (§69)».

Отже, положення п.«b» §1 ст.5 не застосовується в контексті запобіжних заходів у кримінальному процесі, які цілковито охоплюються п.«с» цього ж параграфу.

Недоречне застосування

В іншому випадку суд застосував ст.5 конвенції до питань, які вона не регулює:

«…відмовити у відкритті апеляційного провадження, оскільки зі змісту скарги вбачається, що оскаржується не рішення слідчого судді щодо продовження строку тримання під вартою, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою, яка окремому оскарженню не підлягає, що узгоджується з положеннями ст.5 конвенції та практикою ЄСПЛ, викладеними, зокрема, і в рішенні у справі «Харченко проти України».

У принципі ст.5 конвенції не зобов’язує держави передбачати апеляційну інстанцію для розгляду питання про взяття під варту чи звільнення. Тому й рішення у «справі Харченка» зовсім не торкалося питання, що вирішувалось у цьому випадку. Зрозумілим є бажання прикрасити власні умовиводи авторитетними джерелами, але це швидше шкодить, ніж допомагає формуванню адекватної судової практики. У даному випадку було достатньо послатися на законодавче регулювання.

А цей приклад уводить в оману щодо змісту рішення ЄСПЛ:

«Застосування до підозрюваного більш м’якого альтернативного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відповідає вимогам вказаної норми закону, зокрема правовій позиції, викладеній у рішенні ЄСПЛ у справі «Харченко проти України».

Складається враження, що ЄСПЛ у вказаному рішенні вимагає застосовувати альтернативні триманню під вартою запобіжні заходи. Насправді такої вимоги в цьому рішенні немає. ЄСПЛ визначив лише, що національний суд має розглянути можливість застосування альтернативних запобіжних заходів, але не визначав жодним чином того вибору, який суд має зробити.

***

Отже, із цього та попереднього аналізу можна зробити висновок, що дуже небезпечно використовувати певну цитату рішення ЄСПЛ, не прочитавши всього тексту, не проаналізувавши, як обставини цієї справи співвідносяться з тими, що розглядаються національним судом. У принципі прецедент, на відміну від законодавчої норми, є дуже точковим інструментом, і правова позиція, висловлена в одному випадку, може бути зовсім неправильна в контексті інших обставин.

P.S. Цей текст узято зі статті «Аберації практики ЄСПЛ в національних судах», написаної для наукового видання «Precedent UA — 2016», що найближчим часом буде розіслане в усі суди України.